浅谈电子证据的审查适用及相关立法建议

一、电子证据的界定

　　（一）电子证据的内涵

　　电子证据，它是基于电子技术生成、以数字化形式存储的诉讼证据。作为诉讼证据必须满足能证明待证事实这一基本属性。与传统的证据不同，电子证据内容可与载体分离，并可多次复制。从电子证据在目前的司法实践中的表现来看，在诉讼中常见的电子证据主要有计算机自动生成的电话费单、自动取款机交易摘要、电子邮件、交易记录等信息。

　　（二）电子证据的特征

　　电子证据表现为电子形式，既不能被简单归为实物形式，也不能被简单归为书面形式，更不能被简单归为言词形式。它具有一般证据的共性，即客观性、合法性、关联性，还具有一些独特的地方，大致可以概括为：

　　1.电子证据具有无形性、多样性、客观真实性、易破坏性

　　首先，电子证据具有内在实质上的无形性；其次，电子证据外在表现形式的多样性，它不仅可体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现；再次，电子证据具有客观真实性，但同时具有易受人为篡改、差错和故障等缺陷，若能排除这些缺陷电子证据是所有证据中最具证明力的一种。

　　2.可保存性、可复制性

　　电子证据具有可修改和可破坏的缺陷，但这并不影响电子证据的保存。同时可以进行精确的复制，而且复制品和原件无任何差异。

　　3.在感知方式上电子证据必须借助电子设备

　　由于电子数据的实质是一堆看不到摸不着的编码，只能借助电子设备才能反映出来，体现出诸如文本、图像、音频、视频等形式的数据。

　　二、 电子证据的审查

　　（一）电子证据的真实性审查

　　电子证据的关联性与合法性与传统的证据种类并无多大区别，因而可以按照传统证据的审查判断规则来判断。由于电子证据具有无形性可修改性与易破坏性等特征，其真实性受到很大挑战。为确保电子证据的真实性，应从三个方面着手：

　　1.制定一套审查电子证据真实性的规则

从我国《电子签名法》第8条的规定和诉讼证据法的相关规定中看，电子证据的真实性审查需要考虑以下因素：

　　（1）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性。

　　（2）保持内容完整性方法的可靠性。

　　（3）用以鉴别发件人方法的可靠性。

　　（4）其他相关因素。诸如证人或访问通信和信息系统的人的素质，及通信和信息系统的性质和质量。电子数据信息或电子文档为基础的通信和信息系统的性质和质量只有经过真实性审查，并且符合其它证据资格条件的电子证据，才能用于定案的根据。

　　2.对办案者需要进行专业培训

　　电子证据与计算机技术密切相关，所以要提高办案者的计算机水平、网络基础知识和一定的分析、判断电子证据的能力。只有当司法人员对电子证据和相关计算机知识达到一定程度的了解，才能够在工作中主动收集和运用电子证据，才能真正做到电子证据在司法实践中的普及。

　　3.和一些专门的专业人士合作，甚至和一些专业的公司合作

　　因为电子证据的搜集往往涉及到比较专业和尖端的专业知识，而与此同时，司法机关往往不具备特别强大的研发能力，所以可以通过和专业人士合作补正这一缺陷。

　　（二）电子证据的证明力审查

　　1.确定某项证据真实有效

　 只有在确定某个证据真实有效的前提下，才能进而对证据的效力大小进行判断。法官在对电子证据证明力进行认定时，需要对已经采纳的证据进行分类，分析出哪些是直接证据，哪些是间接证据，哪些是本证，哪些是反证，然后对单个证据或单组证据的证明力进行判断，最后对全案证据的证明力进行判断，考察能否达到证明标准。关于证明力的审查判断，有三项判断电子证据证明力大小的规则（电子证据法的研究）：

　　（1）经公证电子证据的证明力，大于非经公证的电子证据。

　　（2）在正常业务活动中制作的电子证据的证明力，大于为诉讼目的而制作的电子证据。

　　（3）由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。

　　2.从主体和程序方面判断电子证据的证明力

　　关于这方面，笔者认为，电子证据权威机构提供或者认证的电子证据证明力要高于当事人自己提供的证据；按照核证程序取得的证据的证明力要大于未按照程序收集的电子证据。

　　三、电子证据的立法建议

　　（一）我国的立法现状

　　我国没有专门的电子证据立法，但是我国并非没有相关的法律法规。目前我国规定电子证据收集、认证等方面内容的大多是司法解释，其内容零散不成体系，缺乏刚性条款，没有较健全的法律支持。只有《中华人民共和国合同法》第11条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条、《中华人民共和国民事诉讼法》第63条等部分法律条文涉及到诉讼中的电子证据问题。

　　（二）关于电子证据的立法建议

　　1.电子证据立法要具有统一性、普遍性和前瞻性

　　为了避免实务中的混乱，电子证据的立法要做到统一、普遍。此外，由于计算机技术发展迅速，要追踪电子技术、网络技术、信息技术的最新发展,同时又要保持稳定，不能朝令夕改，所以电子证据要有预测性、前瞻性。

　　2.要明确电子证据的地位，建立电子证据认定收集、保护机制

　　对主体资格及其权利义务进行认定。详尽规定电子证据在哪些情况下可以被用作证据，在哪些情况下应该被排除；“关于电子证据的运用规则可以借鉴美国的相关做法，在最佳证据规则方面对电子证据适当放松要求”，使之具备更强的证明能力，以便法官采纳。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定:“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 因此需要进一步完善电子证据的质证规则。首先，电子证据需要和传统的证据一样接受当事人的质询，并且由法官对当事人质证的过程进行审查判断其证明力。其次，因为对比传统的证据，电子证据具有无形性、可恢复性、很容易被人伪造的特点，在质证环节应委托专业人员对需要运用专门的计算机技术等实施勘验检查，根据勘验的结果，制作勘验检查笔录，并在开庭审理时当庭宣读。证据法学家何家弘教授指出，“在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中，认证是最关键的环节，离开认证整个环节，司法证明的任务就无法完成。”必须规定合法的调查措施程序，才能使电子证据被采信。笔者认为，可通过制定单行法律把电子证据收集措施尽可能规定得周全。立法上可以在诉讼法中增加相关条文援引该单行法律。由于电子证据具有易破坏性的特点，必须建立电子证据的保全规则，以便于有效地保护电子证据。首先，要快速保护存储的计算机数据。其次，规定保存周期。最后，要严格遵守相应的限制条件，保障公民的合法权益。

　　3.建立专业公司准入机制

　　由于电子证据是非常专业的问题，很难完成，一般当事人很难专业地提取、固定电子证据，因而可以委托专业人士或公司来完成，立法上要对这一点进行立法规范。

　　4.完善电子证据的举证规则

　　我国《民事证据规定》第7条规定人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，最大限度地减少自由裁量带来的负面影响。在涉及电子证据的案件中，大量的数据基本上掌握在网络服务提供商手中，无论是在举证的便利性还是在技术实力上，这些组织与普通公众相比都应承担不同的责任。结合到具体案例，若是被告在掌握电子证据更为容易、技术实力更强，可以适用举证责任倒置，由被告承担举证责任。当然，法官在审理关于电子证据的案件时需要在整个案件中考量各种因素，最大限度保护当事人利益。　　

　　5.借鉴国际上及其他国家关于电子证据立法的成功经验与做法

　　随着计算机技术的发展，电子信息时代的到来，电子证据是各国共同面临的问题，并且随着当前国际电子商务的进一步推进，我国的电子证据的立法趋势要与国际立法保持兼容，最大限度地与国际接轨。我国立法虽然未明文规定最佳证据规则，但相关法律都规定提交书证应为原件，我国《民事诉讼法》第68条规定:“书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《中华人民共和国电子商务法（示范法）》第6章对电子证据的“原件”予以界定，即指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。对于任何直接源于该电子数据的打印输出物或其他可感知的输出物，只要其能够准确地反映该讯息内容，则均可视为“原件”。从大多数国家的证据法来看，原件的功能是:“确保当事人能据此宣称权利或提出抗辩，并对交易进行认证，以及成为可能的最佳证据。”换言之，原件的功能也就是对信息的认证以维护其真实可信度。因此，在立法中可以规定，只要能证明电子记录的确是计算机所储存或接受的信息，就能满足证据法对原件的要求。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 结　语

　　随着科学技术特别是网络技术的不断发展，国际互联网的全球化热潮使人类社会进入了一个全新的信息时代。电子证据应运而生，它在解决司法纠纷方面以及在未来的司法实践发挥着日益重要的作用。同时，它却也给各国原有的证据带来了一定的冲击与挑战。对电子证据的研究意义重大，“对电子证据的研究有助于及早确立电子世界的证据法律秩序”；有利于深化对电子证据相关问题进行立法层面和技术层面的探讨，从而找出应对这一新问题的对策和解决方法。

参考文献

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