【律师手记】实体与程序地展示——一个建工案件的启示
其实，以我现在的能力与水平，能接到建设工程类型的案件，大多数也就是劳务分包纠纷，当然更多的还是包工头，说白了也就是违法分包，也遇到过层层转包，然后又违法分包，反正看似平常的案件，涉及的法律关系却又不简单。还有一些是装饰装修工程合同纠纷，一般标的不大，但是“麻雀虽小，五脏俱全”。今年开始开始接触到承包方的一些案件，感觉又上了一个台阶。但是，建设工程是一个动态的过程，发承包，承分包，无论是做哪个阶段，都需要分析还原整个过程。
这几年研读判例，也是出于办理案件的需求，尤其是为了从以往的判例之中寻找有利于己方的论述，进而将其融入自己的思考，最终搭建起自己代理案件的攻防体系，这是我一直致力在做的事情。例如，笔者将要分享的（2020）最高法民终630号民事判决书，让我们看到一个建设工程的案件，从实体，从程序，是如何展示的，以及纠纷之中的各个点是如何呈现，并且如何决定案件的走向的。
我们单看（2020）最高法民终630号民事判决书总结的案件焦点，就能够想到这是一份值得阅读的裁判文书。本案争议焦点为：1.黄厚忠是否是适格诉讼主体；2.案涉工程造价如何确定；3.工程款利息如何计算；4.原审审理程序是否存在违法情形；5.诉讼费用分配是否合适。主体、造价、利息、程序、诉讼费，就这几个字眼不已经勾勒出一个建设工程施工合同纠纷案件的轮廓了吗？
第一，黄厚忠是否是适格诉讼主体。根据原审查明的事实，黄厚忠系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄厚忠是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。
对此，我们还可以结合原审的论述，原审法院认为，实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的情况中，一般有两种情形，第一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；第二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在第二种情形中，如果发包方明知建筑工程施工企业出借资质，具体施工由实际施工人进行的事实，则出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，实际施工人与发包方之间形成事实上的建设工程施工合同关系，该实际施工人为建设施工合同的实际承包人。
第二，案涉工程造价如何确定。其一，关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。
《施工合同》专用条款第25.2条约定本工程实行按实结算（个别工程项目因非承包人原因，不能全部完成时，应按承包人已经完成的合格工作内容据实结算），结算造价以郴州市政府审计部门按合同约定并根据省政府192号文件规定的期限内完成审核确定的结算数额为准。第25.3条约定根据审核确认的竣工图纸、设计变更、发包人或其指定的现场代表、监理工程师书面确认的有关指令、通知、工程会议纪要、工程联系单、施工方案、施工组织设计、现场签证等相关工程结算资料，采用清单计价法进行结算。第25.4条约定了工程结算计价依据。根据上述合同约定，结算造价采用审计结论的前提一是审计部门按合同约定进行审计，二是根据省政府192号文件规定的期限内完成审核。
1.关于审计方式的问题。《施工合同》专用条款第25.4条约定，……（3）本工程人工工资单价按湘建价[2009]396号文件市场工资单价执行，施工期间如人工工资、机械设备费用发生变化以及政府或其授权的相关职能部门的文件规定进行调整……。郴州市审计局出具的郴审报〔2018〕26号审计报告载明，由于两湖工程是BT项目，审计依据2012年12月4日郴州市人民政府办公室《关于市城区政府投资BT项目竣工结算审计有关问题的会议备忘录》的规定，按施工同期最低人工工资标准计取。按最低工资标准计取比按市场工资标准少597.55万元，施工单位对此持不同意见。根据原审查明的事实，案涉工程已由合同约定的BT项目转为了普通建设工程项目，审计报告以对BT项目的相关规定计取最低人工工资标准，与合同约定不符。原审认定审计报告并未完全依据合同约定的计价方式进行审计，且审计结果已不予调整，如依据审计报告结算将违反合同约定，并无不当。
2.关于审计期限的问题。根据本院查明，《湖南省建设工程造价管理办法》第十八条第二款规定，1亿元以上的工程项目，工程造价咨询机构应当于收到发包人交付的全部竣工结算文件之日起90日内完成审核。根据原审查明，2014年7月，联合体公司向郴投公司递交工程结算书。2014年1月7日，郴投公司向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》，请求郴州市审计局进行审计。2018年2月2日，郴州市审计局出具郴审报〔2018〕26号审计报告。从上述已查明的事实看，案涉工程的审计工作在联合体公司于2014年7月向郴投公司递交工程结算书起，超三年多未作出审计结论，至本案黄厚忠起诉时仍未作出，有违上述湖南省人民政府令第192号的相关规定。
其二，关于采用鉴定报告哪种意见的问题。对鉴定机构出具的两种造价意见，原审法院认为应采信鉴定推定价结算，黄厚忠主张应采用三证价结算。该项争议主要在于无信息价主材造价如何计取。《施工合同》第25.4条约定，……（5）材料价差：材料价格执行施工同期《郴州建设工程造价》，遇材料市场与信息价之间波动较大以及建设造价上材料缺项时，由承包人报价至发包人，并由发包人及时组织监理等相关单位审核签章后作为最终的计价依据进入结算；……根据上述约定，原审认为无信息价材料的计价依据须满足发包人和监理双方签章的条件。黄厚忠虽然提交了《关于对苏仙湖工程部分材料价格核实确定的报告》和2017年1月9日的《关于“两湖”工程苗木单价及其他材料价格报告》，但根据原审查明的事实，上述两份材料均没有得到建设方盖章确认，原审不采信以此为据的三证价，并无不当。
第三，工程款利息如何计算。郴投公司向华盛公司发出的《投标邀请函》中载明资金来源采用BT模式。《施工合同》第17.4.3条约定政府投资项目的付款为项目完工后，发包人承诺回购BT项目的所有权，回购期限为3年，并约定了分期付款支付BT项目回购款的具体约定。因此案涉《施工合同》关于工程款及利息支付的约定是以BT模式为前提的。黄厚忠起诉请求也是要求郴投公司支付建设期、回购期利息及逾期付款违约金。
但事实上，根据原审查明，案涉工程不符合BT项目的本质，已经转为普通建设工程，原审判决未采用会计鉴定报告中关于BT模式下的利息鉴定意见，并无不当。至于普通建设工程情况下的利息问题，一般而言，已经出具了鉴定报告的情况下，人民法院应参照鉴定报告，但并非必须依照鉴定报告判决。原审法院委托会计鉴定的最初目的是解决BT模式下的利息问题，在本案不适用BT模式的情况下，未直接使用会计报告的其他结论，而是在判决中按照实际付款情况分段计算欠付款利息，并无明显不当。郴投公司主张至起诉时，政府审计报告尚未作出，付款条件未成就，原审以案涉工程竣工验收之日作为利息起算点没有依据。如前述，本案为普通建设工程项目，并非必须由政府审计，且政府审计报告于工程竣工验收、施工方提交结算材料后三年多仍未出具，本身已有违合同约定和相关规定。
案涉《施工合同》关于工程款及利息支付的约定是以BT模式为前提的，虽然《施工合同》专用条款第17.4.2条约定发包人逾期支付进度款的违约金计算方法为逾期不能付款，按商业银行同期贷款基准利率上浮20%计息，但该约定属于BT模式下对违约责任的约定，而非对普通建设工程模式下垫资、垫资利息或者欠付工程款利息的约定。
第四，原审审理程序是否存在违法情形。其一，关于追加当事人的问题。郴投公司二审庭审中主张，其申请追加华盛公司、格塘公司为被告，而非第三人。经审查，2018年1月25日，郴投公司向原审法院提交《追加第三人申请书》，申请追加华盛公司、格塘公司为本案第三人参加诉讼。郴投公司的该项主张与事实不符，本院不予支持。其二，关于口头驳回保全复议申请、裁定先予执行且对复议申请不予回复的问题。《民事诉讼法司法解释》第171条规定，当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。根据上述规定，当事人对保全或者先予执行事项不服的，应向作出裁定的人民法院寻求救济。郴投公司可向原审法院进行主张。
第五，诉讼费用分配是否合适。其一，关于会计鉴定费36万元的问题。原审中，黄厚忠申请进行会计鉴定，郴投公司认可案涉工程为BT项目，故原审法院同意委托进行会计鉴定。在该部分费用承担的分配上，原审法院认为其之所以准许做会计鉴定是基于郴投公司认可案涉工程为BT项目，故酌定该36万元应由郴投公司承担。诉讼费用属于原审法院根据相关规定，综合案件实际情况酌定分配事项。其二，关于先予执行费9万元的问题。《民事诉讼法》第252条规定，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。原审经审理查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令由郴投公司承担先予执行费9万元，符合法律规定，应予维持。
这个案件是由最高院作为二审法院的，其复杂程度可想而知。但是，我们能够看到两级法院在审理案件过程之中的抽丝剥茧的分析，还是令人折服的。应该说这个案件会给在建设工程纠纷之中不同地位的当事人乃至于代理人不同的启示与思考。第一，在案件的诉讼过程中，实体与程序需要并重，实体与程序都与权利相关，善用程序性权利在诉讼中也是十分关键的。第二，合同的重要意义不可小觑，哪怕签署的的合同存在效力瑕疵，法律效力是法律价值层面的判断，但是合同将当事人双方意思表示一致的事实固定下来，往往属于直接证据，原始证据，具有极强的证明力，这是合同在事实层面的重要意义。这个案件就充分的说明了这一点。第三，对于案件细节的把握一定要到位。细节决定成败，办理案件尤其如此，案件争议焦点最终的走向实际就是由一个又一个案件的细节所决定的，所以将一个案件分解开来，然后再整合起来，这是必须要具备的能力，这首先应该来自于对于案件细节的把握。
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