ABO模式的概念、模式、风险及法律防范措施分析
一、ABO模式的概念
ABO指由政府授权实施单位，在工程建设全过程行使政府投资工程建设单位的权利和义务，承担工程组织建设职能，执行批准的工程建设规模、建设内容、建设标准、投资概算，控制工程工期、投资，保证工程质量”，并据此将ABO认定为地方政府通过竞争性程序或直接授权相关企业作为项目业主，由其向政府方提供项目投融资、建设及运营服务，合作期满将项目设施移交给政府方，政府方按约定给予一定财政资金支持的合作方式。如果仅从上述概念，很难将ABO、PPP以及相关模式区分，下文将详细论述以上几种模式的区别。
（一）ABO与相关模式对比
ABOPPP政府采购概念地方政府通过竞争性程序或直接授权相关企业作为项目业主，由其向政府方提供项目投融资、建设及运营服务，合作期满将项目设施移交给政府方，政府方按约定给予一定财政资金支持的合作方式在公共服务领域，政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方依照平等协商原则订立合同，由社会资本提公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付对价政府采购 是指各级政府为了开展日常政务活动或为公众提供服务，在财政的监督下，以法定的方式、方法和程序，通过公开招标、公平竞争，由财政部门以直接向供应商付款的方式，从国内、外市场上为政府部门或所属团体购买货物、工程和劳务的行为特征政府仅授权地方国企，并不对操作模式进行规制，地方国企可以自行建设运营，也可采取PPP模式政府和社会资本平等合作，收益共享，风险共担；操作公开透明严格按照预算执行，受财政资金统筹安排，集中采购还应当纳入政府采购目录适用范围主要资金来源于政府公共工程项目政府负有责任且适宜市场化的公共服务、基础设施类项目《集中采购目录》以内的货物、工程和服务，或者虽未列入《集中采购目录》，但采购金额超过了规定的限额标准的货物、工程和服务
（二）ABO与PPP模式的联系及区别
如依照上述概念，可能会产生ABO模式属于PPP模式的一个子类的错觉。当前合规PPP模式中并未提及ABO，因此，应当在与PPP模式的对比中明确ABO模式的概念及具体模式：
1、在当前的适用范围存在明显差异。现阶段PPP模式应用重点转向了有一定收益和市场化条件较好的项目，财金[2019]10号文强调了PPP的收益性特征，导致PPP项目的覆盖面进一步收窄。ABO模式通过与地方国有企业合作，重点是处理市场发育程度不好、有政府垄断经营特征、对社会资本吸引力不强、区域性特征显著的大型公共服务项目，采用ABO模式一定程度上能弥补PPP的应用缺口。
2、项目规模不同。PPP项目大多应用于单个项目或综合开发，因受制于严格的过程监管，要求项目边界条件清楚，一般体现为单个项目或几个相关子项目的集合体。ABO模式应以实现区域内同类项目的统筹安排为突出优势之一，被授权企业要能成为辖区内特定领域的统一业主，以更好地实现区域同类项目的整体规划、分期实施，科学处理项目进度和区域发展需求的关系，平衡资金使用安排。
3、确定合作对象的方式不同。PPP模式下确定社会资本必须经过政府采购，而ABO模式在确定项目业主时可以直接授权，这可以说是ABO与PPP的核心区别之一。PPP模式需履行严格的识别、发起、采购、执行等环节，同时需进行财政承受能力、物有所值论证，以及不超一般公共预算支出10%的红线规定等等；而ABO则可通过地方的一纸授权经营协议直接选定相对方，在程序上极为简便易行。从合理性上看，地方政府对属地国企的授权经营是约定俗成的惯例，也是内部自主权的体现，不少地方国企如下文提到的京投公司通过长期的授权经营积累了丰富的行业经验和区域资源，具备集融投资、建设、运营于一体的实力和区域综合服务能力。
通过上述对比，本文作出如下结论：从法律合规的角度上看，ABO属于政府采购行为[1]，政府采购的是项目的投资、建设、运营等整体服务；ABO与PPP同属于政府采购行为，ABO项目可能采取PPP的模式运行，也可由地方国企自行建设运营。
图1 三种模式的逻辑关系：
（三）ABO与代建模式的区别
代建模式与ABO区别主要在于：1、代建单位一般需要通过竞争性程序确定，而ABO可直接授权指定。2、代建单位主要负责建设工程的立项、过程管理、竣工结算等工作，其付费来源于政府财政，代建单位不负责项目的投资、融资；ABO模式下的被授权单位则需要承担项目的融投资义务。3、代建项目一般为施工总承包或工程总承包模式，以工程进度款为主要付费形式；ABO模式则不按进度付款或只有少量进度付款，大部分付费通过“O”即运营来实现。
二、ABO操作模式
（一）以京投公司[2]为例
业界公认的ABO模式始于北京市交通委员会代表北京市政府与京投公司签署的《北京市轨道交通授权经营协议》（以下简称“协议”）中，即北京市政府授权京投公司履行北京市轨道交通业主职责，京投公司按照授权负责整合各类市场主体资源，提供北京市轨道交通项目的投资、建设、运营等整体服务。
《协议》中明确约定，京投公司要承担与其他社会资本合作等具体工作；通过市场竞争机制选择建设管理单位和运营单位并报相关部门批准。由此可见，ABO并不排斥市场竞争机制，也不排斥PPP模式，而是通过打造一个综合管理服务平台，根据项目的市场化条件和市场的容纳能力，灵活采取PPP或属地专营性企业运作模式实施轨道交通建设。
图2 ABO运作结构图：
在北京市轨道交通ABO项目中，以ABO模式实施的仅限于尚未具备市场化条件的轨道交通项目，由京投公司负责筹集建设资金，通过市场竞争机制选择建设管理单位、建设单位和运营单位对轨道交通项目进行建设和运营，京投公司通过轨道交通运营收入、政府支付的授权经营服务费以及多种经营收入偿还贷款，并获得一定的投资回报收入。
而对于市场化条件成熟的项目，则由京投公司协助政府部门采取PPP模式实施项目。由政府部门按照PPP操作流程规范择优选择社会投资人，京投公司作为政府出资人代表与社会投资人合资成立项目公司，政府与项目公司签订《PPP协议》，由项目公司负责轨道交通项目的投融资、建设和运营，京投公司按照《PPP协议》约定，从授权经营服务费中安排资金对项目公司进行运营补贴。
从上述模式中也可以看出，ABO中的“A”一般授予给地方国企，而非直接授予给社会资本方，社会资本方参与项目仍需参加以地方国企作为采购人的竞争性程序。
（二）与其他模式的结合
1、专项债支持ABO模式
在政府专项资金支持下的ABO开发模式，如果能够同时获得专项债的支持，将对项目起到强有力的支持作用。地方财政部门获得发债资金后，可以依申请用途将资金下划给项目公司，用以提供低成本资金支持，减轻项目承接单位的资金筹集压力，从而强有力地支持项目建设。
2、与TOT、BOT等模式的结合
上述案例中，京投公司在获得政府授权之后，将符合市场化条件的部分项目采用PPP模式进行建设运营，缓解了自身筹资和运营的压力。将TOT、BOT模式应用于ABO开发建设中，主要切入点是以存量资产作价入股或直接出资的方式与其他社会资本出资人联合组建新的项目公司，进行综合开发建设和运营管理，以缓解地方政府、属地国企进行综合开发建设所带来的资金压力；此外，采取此种模式还可以用合规的PPP模式承接存在风险的ABO模式，将各方风险降到最低。
三、ABO模式可能面临的法律风险
（一）涉及变相融资举债增加地方政府隐性债务风险
如前文所述，从法律合规的角度上看，ABO模式属于政府采购行为，其具体采购类型的归属，应从属于ABO协议中规定的采购内容。协议中规定的采购内容是服务，即属于政府购买服务；协议中规定的采购内容是工程，即属于政府采购工程。而根据《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号，下称《87号文》）的规定，严禁利用或虚构政府购买服务合同违法违规融资，公路、通信、机场和铁路等建设工程项目，不得列为政府购买服务的项目，地方政府及其部门不得利用或虚构政府购买服务合同为建设工程举债。故如果地方政府利用采购服务并打包工程建设的，则可能面临变相融资举债增加地方政府隐性债务的合规性风险。
另外，涉及工程的购买服务，或者说购买服务ABO项目存在的天然弱点是，项目回报期限超出购买服务期限的风险暴露。《87号文》对于购买服务期限的规定，要求“限定在中期财政规划期限内”，而涉及工程的项目大多又不能在三年内靠收取服务费收回投资。这一显著的缺点，导致在目前的情况下ABO还不能够得以广泛复制推广。当然，这种情况下社会资本方往往希望政府方能在适当期限内做出回购安排，但根据《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）第2条[3]、《关于组织开展第四批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金〔2017〕76号）第2条[4]等规定，在政府与社会资本合作项目上，BT模式因涉及保底承诺、回购安排等而被认定为政府变相融资举债，且不涉及项目运维及绩效付费，已被逐渐禁止使用。如果ABO合同包含了BT(建设—移交)工程的内容(如道路)，则难以作为合规的项目实施。
（二）未履行竞争性采购程序而直接授权的，不符合《政府采购法》要求
ABO模式一个显著的特点就是政府方可以直接授权属地国企作为项目业主履行投资、建造、运维职责。然而上文提到，ABO模式属于政府采购行为。而无论采购内容如何，根据《政府采购法》第26条、《政府采购法实施条例》第23条等规定，确定供应商（即ABO模式项下的项目业主或社会资本方）时应当通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等法定采购方式。此外，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条也规定：“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”
故ABO模式如采用直接授权方式实施的，因未履行竞争性采购程序，不符合《政府采购法》、《招投标法》的合规性要求。
（三）实施过程缺少绩效评价内容
ABO模式项下，由政府方根据项目的投资及运营维护成本，在运营维护期每年按时支付一定的服务费用，并无明确的按效付费要求以及政府列支费用纳入预算和中期财政规划的强制性要求。但基于新预算法和全面落实财政资金绩效评价的政策背景，ABO项目需完善授权经营范围及转让授权的权利、项目的绩效考核方案、财政补贴方案等内容。那么，ABO模式设立之初如何进行识别论证，产品如何进行设计，政府支付的经营服务费如何计算和支付，授权经营主体的经营绩效如何考核等，都应该在协议签订之前进行明确。
四、风险缓解措施
ABO模式的上述合法合规风险无法完全消除，社会资本在考虑策划或承接上述项目时可考虑以下风险缓解措施：
（一）选择市场化程度较高的项目
从项目收益来源来说，可以划分为公益性项目（无运营收入来源）、准经营性项目及经营性项目，三种项目按政府付费比例依次减少。如果一个ABO项目的被授权主体为脱钩的地方国企，而该项目又属于具有良好运营收益的经营性项目或者虽属于准经营性项目但经营性收入缺口较少的，则此类项目在是否增加地方隐性负债方面有较大解释空间。
（二）寻找地方性规定作为处理竞争性采购程序问题的依据
从目前落地的ABO项目来看，ABO项目的优点在于程序简便快捷（无需进行两评一案论证）、不受财承红线约束等多方面便利条件。但只要ABO属于政府采购行为，其实施程序就按照政府采购法的规定来操作，即履行法定的竞争性采购程序。即使政府不负有支付义务，而是让渡了某些资源、赋予了某些权利，这个过程也应该采取公开公正公平的原则。以ABO项目常采用的授权模式来说，授权仅仅解决了业主身份问题，但是授权过程本身也需要法律依据，不能因为被授权方是属地大型国有企业就不履行法定的竞争性招采程序。
因此未履行法定的招采程序从法律层面上来看有违反招投标法导致授权无效的法律风险，但在实践中，如果地方政府（市级以上为宜）出台了地方性政策文件或者作出相应的会议纪要，认可这种直接授权的操作模式，则未经竞争性程序采购的法律合规性风险会有所降低。
（三）实质运营可缓解违规举债融资问题
从通常意义及实践理解来看，政府举债包括两个方面：一是以地方政府名义直接借债后按照预算程序正常支出，直接举债限于国家规定的一般债及各类专项债，否则就违反了《预算法》的规定。二是间接举债，间接举债形式多样，如BT、PPP项目回购、分层基金中为优先级保底等等。观察间接举债，可以发现一个共同的特点：首先财政的支出时点与项目资金需求相比具有滞后性，其次滞后的财政支出又与项目具有对应性。一般来说具有以上两个特点的都可能被认为是违规举债。除非国家另有明确规定的除外，如PPP模式。
ABO模式与上述两个特点较为贴合，具有被认定为违规举债的风险。但ABO模式目前法律定位比较模糊，该模式下涉及的政府付费究竟是政府违规举债还是合规的政府支出责任，仍需要明确的法规政策予以认定。ABO模式下政府的支出义务通常是对属地国企进行运营补贴，结合目前的法规政策和实践经验来看，如果政府根据以被授权企业提供的公共服务质量的考核结果来安排财政补贴，保持定时定向不定量的原则，这种情况下政府的这种未来不确定的支出不宜被认定为负债，可在一定程度上缓解被认定为违规增加地方政府负债的合规性风险。
（四）选择合适的平台公司作为被授权主体
在地方投融资平台不能再承担地方政府融资职能后，各地的投融资平台公司面临着转型要求，转型为公益类国有企业是投融资平台公司的选择之一。故正常情况下，ABO模式下的被授权对象以属地大型国有企业为主。财政部在2017年11月出台《关于国有资本加大对公益性行业投入的指导意见》（财建〔2017〕743号）关于国企公益性项目的业务获取有这样的表述：“放大国有资本功能，引导民间资本投入公益性行业。在水电气热、公共交通、公共设施等提供公共产品和服务的行业和领域，根据不同业务特点，加强分类指导，推进具备条件的企业实现投资主体多元化。通过购买服务、特许经营、委托代理等方式，鼓励非国有企业参与运营。”以及根据财政部《关于坚决制止地方政府违法违规举债遏制隐性债务增量情况的报告》、国家发改委《关于实施2018年推进新型城镇化建设重点任务的通知》中的表述：“分类稳步推进地方融资平台公司市场化转型，剥离政府融资职能，支持转型中的融资平台公司及转型后的公益类国企依法合规承接政府公益类项目”。
从上述规定来看，为了实现合规性的效果，被授权的属地国企应该改制到位，即：建立现代企业制度、实现市场化运营，并且不再承担政府性融资。除此之外并非所有属地国企都有能力承担ABO业务，ABO以区域内特定领域的整体建设运营为主，对合作对象在本地的经验和资源积累的要求远大于PPP，在本地某一行业有区域综合服务能力的大型国企才具备承担ABO的条件。
[1]根据《政府采购法》第2条、《政府采购法实施条例》第2条以及《必须招标的工程项目规定》第2条等规定，主要从项目资金来源判定是否属于政府采购活动。结合ABO模式的资金来源（本级财政资金 上级补助 银行贷款）、项目回款资金来源（运营维护期每年按时支付一定的服务费用）来看，ABO项目使用了财政性资金。因此，ABO项目属于政府采购行为。
[2]参见蔡荣粤，ABO模式是创新改革还是“新瓶装老酒”、黄文军，ABO与PPP关系浅谈，http://www.sohu.com/a/326545817_100053329（本文中有关项目资料均参考上述文章）。
[3]《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）第2条：“对采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理”。
[4]《关于组织开展第四批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金〔2017〕76号）第2条：“项目不得采用建设-移交（BT）方式实施，不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金，不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益”。