已完工程纠纷代理词

2015-11-19

已完工程纠纷代理词

［案情简介］

原告：陕西春景公司（化名）

委托代理人：宋振强 陕西静远新言律师事务所

电话：189 0921 2190

被告：陕西晓礼公司（化名）

诉讼请求：

1、要求被告支付剩余工程款 元

2、要求被告承担原告停工损失 元

3、要求被告承担逾期付款利息 元

4、要求被告承担本案诉讼费、鉴定费 元

事实与理由：

2010年4月30日，原告陕西春景公司（本文简称原告）与被告陕西晓礼公司（本文简称被告）签订了《某食品加工厂餐饮办公中心施工合同》，原告2010年7月1日开工，于2010年12月28日实现了主体封顶。因被告资金不到位，2011年10月底，原告被迫全面停工，剩余工程由被告另行组织施工。对已完工程原被告未能达成结算解决意见，于是原告向人民法院起诉。下面是原告代理人的代理意见：

陕西静远新言律师事务所

代理词

尊敬的审判长、尊敬的各位审判员:

陕西静远新言律师事务所依法接受陕西春景公司的委托，指派我担任其委托代理人，参与其与陕西晓礼公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼活动。接受委托后，我们进行了必要的调查活动。今天，我们又参加了本案的开庭审理，使我们对本案有了更进一步的认识，现发表以下代理意见，请合议庭采纳：

2010年4月30日，原告陕西春景公司（本文简称原告）与被告陕西晓礼公司（本文简称被告）签订了《某食品加工厂餐饮办公中心施工合同》（本文简称《施工合同》）。该《施工合同》约定：由原告承建被告“某食品加工厂餐饮办公中心”工程。工程范围为图纸范围内全部土建、安装工程。合同总价为人民币16944027元。《施工合同》同时约定了工程款支付方式、时间和比例为：按形象进度付款，原告垫付施工完成主体一层后五日内，被告向原告支付工程款300万元。在主体封顶后五日内，被告向原告支付已完工程量85%的工程款。主体封顶后，原告于每月25日向被告提交当月已完工程量报表，被告与监理工程师于次月5日前审定并支付已完工程量85%的工程进度款。变更、签证部分随当月工程量一并支付。工程款累计支付至已完工程量的95%时暂停支付，待工程竣工验收后60日内付至结算总价的98%，剩余2%作为质量保修金；保修期满二年后7日内，返还50%质量保修金。被告若在工程竣工后半年内不能支付工程款，则从应付款之日起向原告按1.2%（月利率）支付贷款利息。

《施工合同》的上述内容系原被告真实意思表示，符合《民法通则》第五十五条的规定，是合法有效的，根据《合同法》第八条的规定，该《施工合同》依法成立受法律保护。

上述工程，由于被告原因，原告直到2010年7月1日开始施工。施工期间，被告资金始终未能按时足额到位，致使原告停工损失严重。在此情况下，原告于2010年12月28日实现了主体封顶。2011年9月21日，原被告双方签订了《关于某食品加工厂餐饮办公中心后期施工安全、质量责任会议纪要》。2011年10月底，原告被迫全面停工。（证据共八组）

2011年12月15日，原告将已完工程结算资料送达被告。2012年8月26日，被告确认原告已完工程量造价为8812527.61元。（第六组证据）

原告认为除此之外，被告存在漏项漏算少算现象，为此已经向被告正式提出异议。被告于2014年2月17 日向原告寄送《“某食品加工厂餐饮办公中心工程”有关结算的复函》（以下简称《2.17复函》）。在《2.17复函》中，被告对已经确定的8812527.61元造价无异议，对原告提出的漏项漏算少算中的“规费、工程植筋费、变形缝费、阁楼楼地面及墙面水泥砂浆粉刷费、室外台阶费、屋面出入口砌体费、措施费中塔吊基础费、清水模板费、预制盖板过梁全部费以及雨棚构件模板费等1252231元予以认。对室外回填的26车砖渣费、利息损失以及原告停工损失、等未予确认。

被告应向原告支付的款项包括：双方已经确认的8812527.61元+被告漏项漏算少算工程款+原告停工损失+被告迟付工程款的利息+诉讼费+鉴定费。截止2012年1月8日，被告向原告支付工程款为6816760元，剩余应付款被告没有向原告付清。

2014年10月16日，对于被告漏项漏算少算部分，原告申请司法鉴定。2015年8月6日，陕西某造价工程师事务所有限责任公司出具了一份《某食品加工厂餐饮办公中心审核报告书》（陕某工鉴字【2015】003号）。该《审核报告书》鉴定意见为“有争议的部分经鉴定工程造价为1055646.59元（壹佰零伍万伍仟陆佰肆拾陆元伍角玖分）”。我们对此有意见。

（一）对于鉴定单位某公司的鉴定意见，原告不能同意。

1、在整个鉴定过程中，被告对原告提出的鉴定证据均放弃质证，且对鉴定单位的初步审核报告不予答复，鉴定单位应当采纳原告的鉴定证据理由，支持申请人的鉴定诉求。

2、在整个鉴定过程中，被告对原告提出的鉴定证据均放弃质证，鉴定单位应当认定本案漏项漏算少算部分造价为原告《造价鉴定申请书》中的数据214.9795万元，而不是“有争议的部分经鉴定工程造价为1055646.59元（壹佰零伍万伍仟陆佰肆拾陆元伍角玖分）”。

（二）对鉴定单位《审核报告书》的具体意见

1、临时设施费计取问题

原告认为：施工合同签订后，我方依据施工组织设计和工程需要在施工前期投入了该工程所需的全部临时设施，临时设施费=原告已完工部分的临时设施费+原告未完工部分的临时设施费。施工过程中因甲方（被告）原因停工，所以应按合同总造价给乙方（原告）计入临时设施费用，此部分费用应计入97873元（鉴定证据附件3、4）。原告没有重复计算。

2、关于“被申请人分包部分申请人应计取的管理费、利润、规费、税金”具体造价为102748.19元问题。

原告认为：甲方（被告）单方审计的甲分包项目共有266.4003万元（我方已确认）（鉴定单位确认为205.496384元），根据2011年9月21日双方的会议纪要第四条约定，甲方（被告）分包部分应计取所有管理费（含管理费、利润、规费及税金），266.4003*1.0511*1.0311*1.0467*1.0341-266.4003=312.5103-266.4003=46.11万元。 （见鉴定证据附件5）

3、关于“水费21469元”和“电费3500元”应由法院裁决的意见：

原告认为：水费应依据《施工合同》《专用条款》第8.1（2）条“承包人在使用过程中向发包人交纳水、电费。其计量和计价办法为：按表计实耗量向发包人交费（量按表计，价按投标预算价付）”，由于现场无自来水，不具备“三通一平”施工条件，我施工方自行购买管道和水泵，现场管道及水泵均由施工方敷设和安装，故施工用水费不应在结算中扣除，按甲方（被告）单方审计结算额，此部分金额应计入21469元（甲审结算工料表中水费）。

关于电费，甲方（被告）现场工地代表曾在2011年8月22日借项目部现金3500元用于交电费，甲方一直未归还（有借条）。

原告认为：鉴定单位和人民法院应支持原告关于“水费21469元”和“电费3500元”的诉求。

4、关于设施料租赁费124372.39元问题

原告认为：停工后甲方使用我项目设施料的租赁费用（2011年8月~2012年3月），金额：124372.36元（见鉴定证据附件7）。鉴定单位完全有理由直接确认，不需人民法院再次确认。

5、关于清水模板费21331.65元问题

原告认为：原图纸设计（建施03 工程做法）砼面为抹灰墙面，我方施工时采用清水模板工艺，加大投入模板费用，以达到清水效果，便于后期装饰时，能省去砼面抹灰层直接施工面层，按照09计价规则，为了弥补施工方投入模板的费用，砼面抹灰按照6.67元/平米计入结算，所以，应计入清水模板费用：2724M2*6.67元/m2*1.0511*1.0311*1.0467*1.0341=21331.65元。（甲单方审核的预算中审减了此部分费用）. 鉴定单位完全有理由直接确认，不需人民法院再次确认。

6、 关于“土（石）方工程”应计取的管理费、利润、规费及税金51469.08元问题

原告认为：土（石）方工程单价为我方与土方队结算价，应计入工程结算土方单价，计取相应的管理费、利润、规费、税金等相关费用（见2010.11.10认价单），甲单方审核时未计取相关管理费、利润、规费、税金等费用，568140.78*1.0358*1.0288*1.0467*1.0341-568140.78=87170元。鉴定单位认定该部分费用为51469.08元，却又让法院裁决，令人不服。

7、 关于仿古构件应计取的管理费和利润17346.11元问题

原告认为：仿古装饰单价未计取管理、利润费用（见认价单），鉴定单位已经做出该部分造价为17346.11元，却又让法院裁决于理不通。

8、关于工程植筋费30000元问题

原告认为：工程植筋原告实际已施工，甲方（被告）审计未计入此项，金额：30000元 （见鉴定证据附件11）。鉴定单位完全有理由直接确认，不需人民法院再次确认。

9、关于“大型机械设备进出场及安拆”“室外回填土少算的部分”问题

原告认为：（见鉴定证据附件14）室外回填土甲单方审核时工程量少算6947.48*12*1.0358*1.0288*1.0467*1.0341=96161.27元；鉴定单位完全有理由直接确认，不需人民法院再次确认。

10、关于“安装部分”，某公司认为具体造价为82026.36元问题

原告认为：甲方（被告）单方审核与实际施工差额较大，安装造价应为50万元，鉴定单位却只认定了82026.36元。被告拒绝进行鉴定证据质证，应当视为承认原告50万元的主张。

综上，被告拒绝进行鉴定证据质证，应当视为承认原告的214.9795万元鉴定申请主张。鉴定单位可以直接确认本案有争议部分工程造价，无需人民法院再次确认。

四、被告应承担原告停工损失及工程款利息损失

（一）被告应承担原告停工损失

1、2010年5月18日至2010年7月1日，因被告原因延迟开工，造成原告损失108923.5元（第四组证据，证据06-15，证据编号：07）；

2、2010年12月28日主体封顶，因被告资金不到位，原告被迫停工至2011年7月，造成原告损失591926.76元。（第四组证据，证据06-15，证据编号：10）

3、2011年8月至9月，被告自行组织施工，造成原告物资租赁与人员工资损失126269.63元；（第四组证据，证据06-15，证据编号：11）

4、2011年10月底原告被迫全面停工到2012年3月20日双方全面终止合同，造成原告人员工资、机械设备等损失合计251415.6元；（第四组证据，证据06-15，证据编号：12）

以上停工损失合计：1078535.49元

（二）被告应承担原告工程款利息损失

原告已完工程造价=双方已经确认的8812527.61元+被告漏项漏算少算工程款2149795万元=10962332.61元。

1、2010年12月29日，本案主体工程封顶，根据合同约定，被告应向原告支付总造价85%的工程款。即10962332.61*85%=9317982.7185元，实际上主体封顶时，被告只付了210万元，欠7217982.7185元。（证据见2010.11.12凭证16#，2010.11.25凭证35#）。

2011年1月17日，被告开始付其余部分工程款。从2010年12月29日主体封顶到2011年1月17日，计19天，被告迟付工程款利息=7217982.7185*6.4%/12/30*19=24380.74元。

2、以此类推，从2011年1月17日到2011年10月31日原告被迫全面停工，被告因主体封顶欠付工程款利息=206887.8元

其中，1）2011.1.17，被告支付100万元，2011.1.17-2011.3.12共计54天，被告迟付工程款利息=（7217982.7185-1000000）*6.4%/12/30*54=59692.63元；

2）2011.3.12，被告支付200万元，2011.3.12-2011.4.4共计23天，被告迟付工程款利息=（7217982.7185-1000000-2000000）*6.4%/12/30*23=17246.86元；

3）2011.4.4被告支付10万元，2011.4.4-2011.5.9共35天，被告迟付工程款利息=（7217982.7185-1000000-200000-100000）*6.4%/12/30*35=25623元；

4）、2011.5.9被告支付50万元，2011.5.9-2011.7.25共77天，被告迟付工程款利息=（7217982.7185-1000000-200000-100000-500000）*6.4%/12/30*77=49526.16元；

5）、2011.7.25被告支付34.476万元，2011.7.25-2011.8.20共26天，被告迟付工程款利息=（7217982.7185-1000000-200000-100000-500000-344760）*6.4%/12/30*26=15129.56元；

6）2011.8.20被告支付2万元，2011.8.20-2011.9.13共24天，被告迟付工程款利息=（7217982.7185-1000000-200000-100000-500000-344760-20000）*6.4%/12/30*24=13880.42元；

7）、2011.9.13被告支付23万元，2011.9.13-2011.10.31共48天，被告迟付工程款利息=（7217982.7185-1000000-200000-100000-500000-344760-20000-230000）*6.4%/12/30*48=25789.17元；

以上是原告延迟开工及被迫全面停工前，被告延迟支付主体封顶工程款所造成的原告利息损失（24380.74+206887.8=231268.54）231268.54元。

3，根据《施工合同》约定，被告若在工程竣工后半年内不能支付工程款，则从应付款之日起向原告按1.2%（月利率）支付贷款利息。2011年10月31日，原告被迫全面停工，后经被告验收，原告已完工程通过验收。所以2011年10月31日为被告应付剩余工程款之日。剩余工程款=（双方已经确认的8812527.61元+被告漏项漏算少算工程款2149795万元=10962332.61元）-被告已经支付的工程款6296460元=4665872.61元。

被告从应付款之日起向原告按1.2%（月利率）支付贷款利息：

1）2011.11.26被告支付2万元，2011.11.1-2011.11.26共26天，被告迟付剩余工程款利息为4665872.61*1.2%/30*26=485250.75元；

2）2011.11.30被告支付0.2万元，2011.11.26-2011.11.30共4天，被告迟付剩余工程款利息为（4665872.61-20000）*1.2%/30*4=7433.39元；

3）2012.1.8被告支付30万元，2011.30-2012.1.8共39天，被告迟付剩余工程款利息为（4665872.61-20000-2000）*1.2%/30*93=172752.06元；

3）2012.4.10被告支付15万元，2011.11.30-2012.4.10共93天，被告迟付剩余工程款利息为（4665872.61-20000-2000-300000）*1.2%/30*93=161592.06元；

4）2012.4.26被告支付5万元，2012.4.10-2012.4.26共16天，被告迟付剩余工程款利息为（4665872.61-20000-2000-300000-150000）*1.2%/30*16=26840.78元；

5）2014.7.1原告开始起诉，2012.4.26-2014.7.1共795天，被告迟付剩余工程款利息（4665872.61-20000-2000-300000-150000-50000）*1.2%/30*795=1317751.49元；

6）2014.7.1原告起诉后至今，2014.7.1-2015.11.11共495天，被告迟付剩余工程款利息：（4665872.61-20000-2000-300000-150000-50000）*1.2%/30*495=820486.78元

以上利息损失合计：3223375.85元。

五、本案诉讼费、鉴定费由被告承担

综上所述，原、被告所签《某食品加工厂餐饮办公中心施工合同》合法有效；原告已经履行合同主要义务，被告应向原告支付的款项包括：双方已经确认的8812527.61元+被告漏项漏算少算工程款+原告停工损失+被告迟付工程款的利息+诉讼费+鉴定费-被告已经支付的工程款=8812527.61+2149795+1078535.49+3223375.85+诉讼费（55056+变更诉讼请求另补交的诉讼费10467）+鉴定费（97698）-6816760=8610694.95元。

陕西某造价工程师事务所有限责任公司未尽到法定鉴定义务，其所出具的《某食品加工厂餐饮办公中心审核报告书》（陕某工鉴字【2015】003号）中关于由人民法院确认的内容，应直接确认。

根据合同法第一百零七条、第一百一十二条、一百一十三条的规定，原告要求被告支付剩余工程款4665872.61元，要求被告承担原告停工损失1078535.49元，要求被告承担原告利息损失3223375.85元，要求被告承担本案诉讼费和鉴定费，上述费用合计为8610694.95元，我们请求人民法院依法判决。

以上意见，请合议庭采纳。

原告：陕西春景公司

委托代理人：宋振强 律师

二0一五年十一月十一日