张明楷：强制猥亵罪与强奸罪的关系

身边的刑法

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文章来源：刑事读库节选自张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，第五讲《猥亵罪》

作者：张明楷（清华大学法学院教授）

投稿：[e-mail]

强奸罪是强制猥亵罪的特别法条，所以，行为构成强奸既遂时就只适用特别法条，认定为强奸罪，这一点没有疑问。对妇女和不满14周岁的男孩发生性关系的行为，要认定为猥亵儿童罪。所以，不能把猥亵行为界定为性交以外的行为。强制猥亵罪和强奸罪不是对立的关系，仅仅在男性强奸妇女上似乎表明强制猥亵是性交以外的行为，但这样表述同样不合适。如果行为人实施的是强奸还是强制猥亵查不清的时候怎么办？如果将强制猥亵与强奸罪说成对立关系就没法处理了。所以，一般要承认强制猥亵罪是普通法条，强奸罪是特别法条，但不排除二者有时候是想象竞合。所以，日本刑法是先规定强制猥亵罪后规定强奸罪。我国刑法不是先规定普通法条，再规定各特别法条，而是将重罪规定在前面。不过，这也不是什么问题，德国刑法也存在这样的情形。

问题是，行为人使用暴力、胁迫强奸妇女的时候，把妇女的衣服扒光了，也实施了猥亵行为，但奸淫行为没有得逞的，怎么适用刑法？是只定强奸未遂，还是认定为强奸未遂和强制猥亵罪的想象竞合？因为强制猥亵罪已经既遂了，如果只认定为强奸未遂，就没有评价行为人猥亵既遂的事实。特别是，行为人聚众或在公众场所当众实施强奸行为的时候，在公共场所强奸妇女未遂的，适用的是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑，如果减轻处罚，则适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑；但聚众或在公众场所当众强制猥亵他人的，处5年以上15年以下有期徒刑。如果只承认适用特别法条即仅认定为强奸罪，减轻处罚就可能判3到4年，但即使没有强奸意图，只认定为强制猥亵罪，最低也要判5年有期徒刑，所以，只认定为强奸罪可能导致处罚不均衡。只有两条路径来解决这个问题：

第一条路径是，采取特别法条优于普通法条的原则，仅认定为强奸罪，但要有一个规则，就是适用加重法条时，所判处的刑罚不得轻于普通法条的最低刑，也就是说，即使是只认定为强奸未遂并且减轻处罚，也必须判处5年以上徒刑，否则就违反了特别加重法条的精神。在德国是有这个规则的，日本好像也有这个规则。概括起来说，如果加重法条的最低刑轻于普通法条的最低刑，那么在适用加重的特别法条时，所判处的刑罚不得低于普通法条的最低刑。

第二条路径是认定为想象竞合。法条竞合和想象竞合的区分不是固定不变的，是根据案件事实的变化而变化的。将上述行为认定为想象竞合，才能充分评价行为人的强奸未遂与强制猥亵既遂的行为，然后再从一重罪处罚。但这个时候也面临哪一罪重的问题，如果说强奸罪的加重法定刑重，同时适用未遂的规定减轻处罚，虽然可能判处无期徒刑，但仍然可能只判处3到4年有期徒刑；如果说强制猥亵罪重，虽然不可能判处低于5年的有期徒刑，却不可能判处无期徒刑。

第二条路径与第一条路径有一个相同点，都是不得判处低于5年的有期徒刑，也就是说，两条路径的处理结局是一样的，都是要处5年以上徒刑，也不排除无期徒刑和死刑。

一些国家的刑法规定还是挺有意思的。比如，比利时刑法规定，即使性的插入行为构成强奸罪，但也可能构成未伴随暴力、胁迫的强制猥亵罪。具体来说有两种情形：一是对14岁以上不满16岁的未成年人，不管男女，征得其同意实施的性的插入行为；二是未满16岁的未成年人对同意的成年人实施的性的插入行为。《比利时刑法》第372条第1款规定：对未满16岁的男女或者使不满16岁的男女实施没有暴力、胁迫的猥亵行为的，构成强制猥亵罪，处5年以上10年以下有期徒刑。为什么这种情形中的性的插入行为不构成强奸罪呢？因为被害人在14岁、15岁时，其对强奸罪的同意是有效的（日本13岁的同意就是有效的），而强奸罪的要件之一是不存在被害人的同意，所以，上述行为不构成强奸罪。比利时的宪法法院指出：强奸罪是要判处特别重的刑罚的重罪，所处罚的是没有得到同意的性的插入行为；既然14岁、15岁的未成年人同意性的插入行为，而且该同意有效，就不符合强奸罪的成立条件，不以强奸罪论处是符合罪刑法定原则的。另一方面，未满16岁的人对成年人实施的口交、肛交等插入行为，也就是说，插入行为由未成年人实施，被插入者为成年人时，并不是将成年人看作为强奸罪的被害人，而是要判断成年人是成立强奸罪还是强制猥亵罪。这在比利时争议特别大。关于未满16岁的人对成年人实施口交、肛交行为时，成年人是否成立强奸罪的问题，布鲁塞尔控诉院曾经指出：“刑法第375条将强奸定义为对没有同意的人实施的性的插入行为。至于强奸是意味着只能针对被害人实施性的插入行为，还是包括在没有同意的情况下由被害人对行为人实施的插入行为，立法者没有详细说明。但是，可以认为法律暗中默认只有对被害人的性的插入行为才成立强奸罪。”据此，上述成年人的行为就不成立强奸罪，只能成立强制猥亵罪。但是，也存在强有力的观点认为，上述成年人的行为依然成立强奸罪。

课堂提问

问

强奸罪、强制猥亵罪中的胁迫行为需要当场对被害人实施吗？

答

不需要当场对被害人实施，比如，通过邮件、微信、短信、电话等对被害人以恶害相通告的，都属于胁迫。不过，在我看来，如果到此为止，还不能认为已经着手实施了强奸行为与强制猥亵行为，只能认定为强奸罪与强制猥亵罪的预备行为。也就是说，在这样的场合，只有将要实施奸淫行为或者猥亵行为，才是强奸罪与强制猥亵罪的着手。

问

男子为强奸而追赶女子，女子为了摆脱强奸而逃跑时，失足掉到河里淹死了。《刑事审判参考》认为这是不作为造成了死亡结果，请问您怎么看？

答

这要看具体案情。在一般情况下，如果是为了强奸而追赶女子，就可以认为，妇女逃跑进而掉入河里是一个必然的反应，或者说被害人的介入并不异常，当然可以直接将死亡结果归属于行为人的追赶行为。也就是说，是强奸的行为手段造成了死亡结果，而不是不作为造成了死亡结果。如果在有的案件中不能将死亡结果归属于前面的追赶行为，则要考虑是否由后面的不作为造成了死亡结果。如果是后面的不作为造成了死亡结果，则至少可以认为成立强奸罪与不作为的杀人的想象竞合。当然也不排除认定为数罪的可能。

在强奸致人死亡的加重结果由故意行为造成的时候，都要认定为强奸（致人死亡）罪与故意杀人的想象竞合，单纯评价为结果加重犯的话，一般人可能以为是过失致人死亡，因为没有把杀人行为和故意评价进去。

问

如何做到在解释具体法条时，始终贯彻好的观念？

答

好的观念只有变成了自己内心深处的想法时，才能时时刻刻指导自己对具体法条的解释；如果你只是看到书上写了某个观念，你觉得这个观念好，但这个观念还不是你内心深处的真实想法时，你是不可能用这个观念指导具体法条的解释的。我见过不少人在写解释论的论文时，根本没有贯彻他事先所发表的论文的观念，就是因为他事先发表的论文中的观念，根本不是他内心深处的想法，只是从别人那里搬来的。比如，有的人在写限制死刑的论文时，会讲许多理由主张严格限制死刑，可是就如何理解和适用《刑法》第50条的问题，则极力反对其他学者的限制解释观点。这就自相矛盾了，之所以如此，就是因为严格限制死刑根本不是他内心深处的想法，只是因为主张扩大死刑适用的论文不可能被发表，所以写严格限制死刑的论文。

问

您第一次课就讲到，在处理法条关系或者进行体系解释的时候，要找准基础法条，请问怎么确定基础法条？比如，与骗取贷款罪相比，违法发放贷款罪是基础法条吗？

答

我不是在普通法条的意义上讲基础法条，基础法条就是保护法益比较清楚、构成要件相对明确、罪刑关系合理或者说法定刑适当的法条。你也可以认为，有关自然犯罪的法条一般都是基础法条。如果刑法规定了背任罪或者背信罪，那么，背任罪的法条就是骗取贷款罪与违法发放贷款罪的基础法条，可惜现行刑法中还不存在这个基础法条。不能说违法发放贷款罪是骗取贷款罪的基础法条，二者其实有一点点对向关系。

课外作业

第一个案例是，男性被告人从网上认识了被害女青年之后，通过和女青年网上聊天，不仅知道了女青年的一些隐私，而且知道了女青年现男友的邮箱等联系方式。随后，被告人就以胁迫的方式，让女青年自己拍裸照后将裸照发给自己，女青年就自拍了裸照后发给了被告人。后来，被告人又胁迫女青年自拍淫秽动作后发给自己，女青年不得不又自拍后发给了行为人。需要说明的是，女青年是一个人自拍裸体等照片，被告人并不在场。被告人的行为构成犯罪吗？如构成犯罪，构成什么罪？

第二个案例是，被告人拿着自拍杆，趁妇女不注意时，就将自拍杆伸到妇女裙底下拍照。偷拍后只是自己看，并不传播给他人。这种行为构成犯罪吗？