【建纬观点】开发商拆分房价销售的法律风险与防范
作者介绍
李徐伟，上海市建纬律师事务所房地产团队执业律师。毕业于复旦大学，法律硕士，目前在读北京大学创办的国内第一个国际工程法研修班。主要执业方向为房地产与建设工程、PPP、公司业务等领域，曾长期到项目现场为大型施工企业提供建设工程全过程法律服务。
摘要：在政府实行“限价令”严格管控房价的背景下，市场上出现了不少开发商采用将房价拆分为毛坯房与装修两部分进行销售的方案，以此规避政府对房价的管控，然而给开发商与购房者均带来了巨大的交易风险，在本文中笔者拟从开发商的角度探讨拆分房价的销售方案可能会给开发商带来的潜在法律风险与相应的防范措施。
关键词：开发商 房价 拆分 毛坯房 装修 风险 防范措施
一、前言
近年，面对全国主要城市房价迅速上涨趋势，政府为稳定社会秩序，实行“限价令”，严格控制房价上涨，要求开发商进行商品房预售价格网上申报制度，并接受行政主管部门的价格指导。开发商为了能取得商品房的预售许可，一方面，不得不接受行政主管部门对商品房的价格指导，另一方面，又不得不采取对应策略，以弥补因接受政府的价格指导而发生的价差损失，由此给开发商带来了巨大的潜在法律风险。
实践中，开发商常用的策略是将商品房的价格拆分为毛坯房价格与装修价格，即以毛坯房+装修的方案（以下简称该方案）进行销售，以弥补因接受政府的价格指导而发生的价差损失。
二、开发商采用该方案面临的主要法律风险
结合法律服务与实践中所遇到的情况，笔者认为，开发商采用该方案作为规避行政主管部门对房价控制的策略，可能导致的主要的潜在法律风险有：
1、项目报建备案与实际销售不一致的风险
开发商在进行项目报建备案时，都会将商品房的规划、设计标准申请批准备案。我国《商品房销售管理办法》第二十四条规定：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房”，也即开发商应按批准的规划、设计标准建设商品房。同时，《城市商品房预售管理办法》第七条规定：“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：……（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。”
也即开发商在申请商品房预售许可时，应向行政主管部门提交预售方案。
所以，根据以上规定，如开发商申请报建并获得批准的规划、设计标准为毛坯房的，则开发商可按毛坯房的规划、设计标准进行建设、销售与交付；但是，如开发商申请报建并获批准的规划、设计标准为精装修房的，则开发商应按精装修房的规划、设计标准进行建设、销售与交付等；如开发商忽视或不顾以上规定与项目的具体情况，采用该方案进行建设、销售与交付的，将面临以下法律风险：
第一，因没有按批准的规划、设计建设，可能无法取得竣工验收备案的风险；
第二，因商品房预售方案不符合批准的规划、设计建设要求，可能无法取得商品房预售许可证的风险。
2、广告宣传的风险
开发商之所以采取该方案，往往是因为之前其对所售楼盘的定位为精装修房，所以原计划的商品房销售宣传方案中，往往也包含了精装修部分的宣传内容，甚至是精装修部分的宣传内容是其所售楼盘的宣传卖点。但是，在该方案下，开发商与购房者的商品房买卖合同关系中，开发商销售的实际为毛坯房，交付的设计标准也为毛坯房，并不包含精装修。而精装修往往是开发商与购房者之间建立的委托装修合同关系的内容，并非商品房买卖合同关系的内容，所以在该方案下就容易发生广告宣传内容与合同约定的内容不一致的情况。如开发商将毛坯房与精装修混同一并进行广告宣传，不仅与前述的项目报建备案的情况不一致，也极易出现宣传不当，被认定为虚假宣传、捆绑销售（具体参见以下第三部分的分析），或甚至是构成不正当竞争的法律风险，主要体现在以下三点：
（1）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“司法解释”）第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”，开发商在进行该方案的广告宣传时，如商品房销售广告和宣传资料的内容同时满足以下三个条件的，将被视为要约，即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容。
第一，开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。此处的房屋及相关设施是指硬件设施，包括三个层次的内容：1、房屋结构部分，房屋内装饰装修、水电煤气、各种管线等；2、房屋所在楼宇的公共部分，如大堂、电梯间、楼梯间、外立面等的造型、颜色、用材及品牌、装饰装修标准等；3、房屋所属项目的配套、绿化、规则道路、供暖方式等。而此处的商品房开发规划范围是指规划批准的项目用地范围内的所有建筑及配套设施。
第二，该说明和允诺具体确定。所谓具体确定，是指要约的内容明确、全面，购房者通过要约能清楚地知道开发商的真实意思表示和将来可能订立的合同的主要的内容。
第三，该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。
如开发商的广告宣传资料同时满足以上三个条件的，即使开发商与购房者的毛坯房买卖合同并没有包含精装修的内容，但精装修的内容亦将被视为毛坯房合同内容，开发商可能承担由此导致的不利后果。
（2）根据《广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”，开发商在进行该方案的广告宣传时，一旦出现广告宣传内容与合同约定的内容不一致，就有可能被认定为虚假宣传的法律风险，除了可能会对购房者承担违约或欺诈的法律责任外，还有可能会被工商行政管理部门处罚的风险。
（3）根据《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”与第二十四条“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”，开发商采用该方案进行广告宣传时，除了可能违反前述司法解释与广告法相关规定的风险外，还将可能面临《反不正当竞争法》规定的虚假宣传风险。
3、捆绑销售的风险
按照该方案，开发商在进行销售的过程中，往往是将毛坯房买卖与委托精装修两者捆绑在一起，要求购房者同时签署两份合同。
然而，我国《消费者权益保护法》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务，消费者享有公平交易的权利，有权拒绝经营者的强制交易行为”；《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”；《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。
根据上述规定，开发商在按该方案进行销售的过程中要求购房者同时签署毛坯房合同与精装修合同的行为，将可能被认定为捆绑销售。一旦出现购房者对精装修质量不满意，或意欲拒绝收房或退房等情形，购房者很可能会主张开发商存在捆绑销售行为，违反其真实意思表示，主张精装修合同和/或委托装修合同无效，或以精装修的质量不符合质量要求或者精装修的实际价值不符合装修合同约定装修价格为由主张相应减少精装修价款。
如开发商按该方案进行销售的行为被认定为捆绑销售，将可能受到相关行政处罚。例如，按照《上海市反不正当竞争条例》的相关规定，视情节严重程度不同，相关的行政处罚包括：责令停止违法行为（即停止捆绑销售，购房者如果愿意接受预售合同条件签订购房合同但不愿意签订委托装修/装修合同的，开发商必须将毛坯房卖给购房者），可以处以五万元以上二十万元以下的罚款；处以违法所得一倍至三倍的罚款；责令停业整顿；吊销营业执照等等，可能导致开发商通过签订装修合同实现商品房销售价格不变的目的难以实现。
4、精装修财务关系不一致的风险
开发商在按该方案进行操作时，可能收取的款项包括了毛坯房的购房款和精装修的装修款。但由于开发商往往并无装修施工资质，在委托精装修法律关系中的地位是接受购房者委托，代为选择精装修的施工单位并进行管理。因此，开发商并非精装修款项的收款单位，仅为代收代付方。如开发商在该方案的操作中混淆了购房款和装修款，极可能产生发票开具和税务处理上的风险。此外，如在装修过程中发生侵权行为或质量问题，购房者还可能会以开发商为装修合同的主体之一或担保方，要求开发商与精装修的施工单位共同承担侵权行为或质量问题的连带责任。
5、购房者恶意违约的风险
开发商在按该方案签署毛坯房合同与精装修合同后，在实际履约过程中，由于毛坯房买卖合同与精装修委托合同属于两个不同的法律关系，故可能存在部分购房者恶意提出解除精装修委托合同的情况。在此情况下，如开发商委托的施工单位尚未进入精装修的施工的，因此时尚未发生实质的精装修工作内容，也就是实际损失比较低，所以，购房者此时选择违约的成本也相对较低，就有可能选择恶意违约。而即使在委托装修合同中约定高额的违约金，由于实际损失较低，购房者也有权利要求人民法院将违约金下调至与实际损失金额接近的数额。由此导致开发商采用该方案进行销售的目的无法实现。
6、因违反明码标价而被行政处罚的风险
《商品房销售明码标价规定》第十三条规定：“商品房经营者不得在标价之外加价销售商品房，不得收取任何未予标明的费用。”，而第十六条规定：“商品房经营者不按照本规定明码标价和公示收费，或者利用标价形式和价格手段进行价格欺诈的，由县级以上各级人民政府价格主管部门依据《中华人民共和国价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《关于商品和服务实行明码标价的规定》、《禁止价格欺诈行为的规定》等法律、法规和规章实施行政处罚。”
根据上述规定，开发商采用该方案进行销售时，如被认定为违反《商品房销售明码标价规定》的规定的，还将面临价格相关法律规定的行政处罚的风险。
三、该方案法律风险的防范措施
基于上述分析，笔者认为开发商可采取的法律风险防范措施有如下几点：
1、针对项目报建备案与实际销售不一致的风险，笔者建议：开发商在采用该方案前，应严格审查项目的报建备案情况，核实项目报建备案的是毛坯房还是精装修房，如是精装修房的，则不建议开发商采用该方案，或慎重考虑采用该方案。
2、针对广告宣传所带来的风险，笔者建议：第一，开发商应注意在宣传资料中将所涉项目以毛坯房进行宣传，而不可将其作为精装修房进行宣传；第二，对于精装修内容，在宣传资料中，可制作成一个建议性的可供购房者选择的装修方案，以供购房者参考。例如，在精装修的广告和宣传资料中的醒目位置提示“本装修方案为建议性方案，购房人有权自由选择”。
3、针对可能被认定为捆绑销售的风险，笔者建议：第一，在与购房者签订委托装修合同时，应书面提示购房者有权选择不委托装修的权利，并做好有购房者签字的书面记录；第二，在采用该方案时，应接受购房者的选择，而不能不卖给选择自行装修的购房者，变相强制购房者选择委托装修。
4、针对精装修财务关系不一致的风险，笔者建议：第一，开发商不宜直接与购房者签署装修合同，而是应选择由购房者直接与施工单位签署装修合同，购房者直接向施工单位支付装修款并由施工单位开具发票；第二，如由开发商收取装修款的，则应按照代收代付程序处理，即开发商应全额转付给施工单位，并由施工单位开具付款人为购房者的发票。
5、针对可能违反明码标价而被行政处罚的风险，笔者建议：开发商在采用该方案时，应严格审查前述项目报建备案情况是否一致、商品房销售广告内容是否出现宣传不当或虚假广告的情况，在履行毛坯房合同与委托装修合同时，应避免两个合同的履行行为出现相互混同的情况，即要处理好两者的财务关系。
四、结语
开发商采用毛坯房+装修进行房屋销售，并不是一个正常的销售方案，不仅会给开发商自身带来包括但不限于上述分析的法律风险，还会给购房者带来诸如首付金额比例提高、后期转让税金增加等风险，所以在该方案的实际操作中可能会出现比本文所论述更加复杂的情形。因此，开发商应根据项目的具体情况以及项目所在地的相关规定，做好该方案适用的可行性分析，如确需采用的，应安排或聘请专业人员协助操作，并在毛坯房合同与装修合同的履行过程中，积极做好与购房者甚至是行政主管部门的沟通与配合工作。
精彩回顾
◎【建纬观点】开发商在商品住宅交付阶段面临的主要法律风险及防范（三）
◎【建纬观点】开发商在商品住宅交付阶段面临的主要法律风险及防范（二）