【建纬观点】发包人通过网签商品房的形式向承包人提供支付“担保”是否可行？
作者介绍
耿超，上海市建纬律师事务所实习律师。复旦大学法律硕士，同济大学文学学士，加入上海市建纬律师事务所建设工程部前曾为某高新技术产业开发区管委会、国资公司等各级政府部门提供常年法律服务，拥有多项基础设施项目开发经验及处理企业破产、重整问题的经验。其涉足的诉讼案件包括建筑工程施工合同纠纷、生产安全责任事故纠纷、银行金融及商事纠纷等。
一、前言
本文标题所指的“担保”非《担保法》第二条所列的各类法定担保形式，但因实际在一定程度上实现了担保之目的，为讨论之便利，本文中姑且冠以“网签担保”之名。实务中，其常见操作方式为：
1、债务人与债权人之间签订有《商品房买卖合同》，约定债务人将自有房屋作价出售于债权人；
2、债权人与债务人进行了商品房买卖网签备案；
3、债权人并不实际向债务人支付购房款，债务人一般也不向债权人实际交付该房屋；
4、双方一般不会进一步办理过户登记或预告登记等其他法定物权公示程序；注：即债务人一般并不实际丧失欲抵押房屋的所有权和使用权，基于此特性使得“网签担保”又不能等同于民法理论中的“让与担保”。
5、双方一般约定：若债务人依约偿付所欠债务后，债权人将配合债务人解除原《商品房买卖合同》及网签备案；若债务人不能依约偿付该债务，则执行该《商品房买卖合同》或作价充抵原债务。
不难看出，“网签担保”是以商品房买卖为名对当事人之间的债权债务进行“担保”的操作手法。这在承包人面临发包人欠付工程款，以及发包人为要求承包人提交履约保证金之时，较为常见发生。此时，有发包人会提出以已开发商品房办理网签手续，作为其日后支付工程款或返还履约保证金的“担保”。
此外，在民间借贷领域中也广为存在，其背后逻辑与前种情形一致，其实质均系当事人欲以该商品房之自身价值为当事人之间的债权债务关系进行担保，从理论上讲应属于一种物上担保。但基于物权法定之原则，物权之内容与行使方式均应当由我国法律规定而禁止当事人以意思自治之方式自行设立之，故而“网签担保”并非我国之法定物权操作方式。但因实践中却时常发生此种行为，显然有必要就此问题进行探讨，“网签担保”果真能够实现当事人预期的效果么？
二、“网签担保”的实际效力
“网签担保”之实际效力可以从两个方面进行探讨：一为程序效力，即“网签担保”从操作程序上讲能否起到类似于抵押的效果；二为司法效力，即“网签担保”能否获得法院的支持并具备强制执行的效力。
1、“网签担保”的程序效力
从客观实效角度出发，“网签担保”的确可以产生类似抵押的效果，概系我国目前实行的网签程序的具体执行措施所致。2004年当时的建设部发布了关于修改《城市商品房预售管理办法》的决定，即建设部令第131号。该决定将原《管理办法》的第十条修改为：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。……”至此，商品房预售应当首先进行网签的做法正式在全国范围内铺开。
该规定之本意在于遏制商品房开发商一房二卖的行为：通过对预售的商品房进行网签备案公示，使得后续有购买意图的消费者能够清楚的知晓该房屋已经达成买卖意向的交易现状，正常情况下消费者也就不会与所有权人再行订立买卖协议了。随着商品房网签程序的完善与发展，部分地区开始明确规定商品房买卖未办理网上备案，房地产交易中心便不得受理相关申请[1]，且商品房的网签备案程序也不再限定于商品房预售而成为了商品房买卖权属登记的前置程序。这就使得后手的买房人在前手网签备案解除前，房屋所有权人无法对该商品房再行处分。因此从这个角度出发，当事人在办理商品房网签之后，只要不解除备案便足以确保当事人债务履行期届满时该商品房仍然留存，能够确保债务人具备一定财产以利债务的顺利清偿，这与抵押的实际效果颇为类似。
[1] 如上海《关于商品房销售合同网上备案和登记有关问题的处理意见》第二条
此外2015年住建部在建办房(2015)45号《房屋交易与产权管理工作导则》中又确立了建立统一楼盘表、统一房产管理部门与不动产登记机构数据库的原则，这使得“网签担保”的效果开始全面影响不动产权属登记的实际操作，这就又进一步强化了“网签担保”程序的排他性效果。
然而这样的方式能否得到法院的支持呢？毕竟得不到法院支持和强制执行的协议，其履行仅仅依赖于当事人之间的商业信用，这与法定抵押权的强制执行和优先受偿效力相差甚远。
2、“网签担保”的司法实践
就目前的司法实践来看，“网签担保”也能在一定程度上获得法院的认可。如《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期）上刊登的朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，最高人民法院持此观点：
（1）在案件的定性上，应当认定为商品房买卖合同纠纷，原审山西高院认定本案属于民间借贷纠纷不当予以纠正。
（2）在合同效力上，案涉《借款协议》和《商品房买卖协议》属并立又有联系的两个合同，但均为合法有效的合同，债权人与债务人就《商品房买卖协议》的履行具备选择权故而并非流押条款。
（3）在合同的执行上，支持履行案涉《商品房买卖协议》的请求。由于债权人请求履行的《商品房买卖协议》合法有效之故自然应当予以支持。
虽然该判决之论证在当年的诸多判决逻辑中显得卓尔不群，不过其显然代表了此前此类案件的权威判决倾向。
但是随着2015年法释(2015)18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）的出台，情况已经有所变化：
首先，在案件定性上，明确规定应当认定为民间借贷纠纷。《民间借贷司法解释》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”
其次，授予了当事人依法申请拍卖买卖合同标的物之权利，但却未对合同的效力加以阐释。该解释之二十四条：“……按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
因此，《民间借贷司法解释》第二十四条之规定，某种程度上似乎认可了“网签担保”的有效性，但仍应当谨慎对待：
（1）从该司法解释的内容来看，如果该纠纷实际就是以签订买卖合同的形式来对债务进行担保，而当事人却坚持请求履行买卖合同的，人民法院应予驳回。相反，当事人如果以借贷关系起诉，人民法院则会予以认可。因此当事人在遇到此类问题时，从客观事实的角度出发，实事求是能够有效的规避诉讼不利之风险。
（2）在“网签担保”的实现方式上，该司法解释创设了当事人申请拍卖买卖物之权利，实质上规避了“禁止流押”条款之争议并为当事人行使“网签担保”之权利指出了方向。
由于我国《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条存在“禁止流押”的强制性规定，即禁止当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议。而“网签担保”却普遍存在“待债务履行期届满后债务人未能履行债务的，则履行该买卖合同”之约定，然而该买卖合同之对价已经在债务履行期届满前达成，在债务履行期届满后当事人实质上仅仅履行房屋权属变更的行为，从实效上与流押条款并无二致。倘依当事人可以通过偿还债务的形式排除《商品房买卖协议》的履行之逻辑，那么所有的“流押条款”也都可以通过用债务人可以选择如期偿还债务来排除“流押条款”之适用的说法获得其合法性基础。
故而，虽然“网签担保”之效力能够得到某种程度上的认可，但是2014年的最高法指导案例一直是为争议之焦点。笔者以为，在目前《民间借贷司法解释》的基础上，当事人可以通过在合同中直接约定，“债务清偿期届满后，债权人有权申请人民法院拍卖《商品房买卖协议》之标的房屋”或直接请求人民法院拍卖标的房屋的方式来规避此争议点。
如北京市第二中级人民法院审理的（2017）京02民终7895号铁岭市忠鑫房地产开发有限责任公司、北京融正信用担保有限公司等与王文锦民间借贷纠纷案中，债权人王文锦就直接向法院起诉请求债务人就标的房产偿还相关债务而未要求履行《商品房买卖协议》，得到了法院的支持：“王文锦有权申请拍卖位于辽宁省铁岭市银州区岭东街道岭东路21-3号1-3-3号房产，用以偿还本判决第一项确定的张铁义、被告郑博宇的相关债务。”
以上可知“网签担保”既可以确保标的房屋的所有权留存并实际上排斥后续产生与之相冲突权利的可能性，待债务履行期届满后当事人又可以向人民法院申请拍卖该标的房屋，那么似乎“网签担保”已经与法定抵押权的实际效力所差无几。这是否就是说“网签担保”已然可以在实践中畅通无阻了呢？答案显然是否定的，笔者在此仅就几个主要风险点加以提示。
三、“网签担保”的风险提示
1、“网签担保”的适用环境
对于承包人而言，发包人在欠付工程款时或在要求承包人提供履约保证金时，将其开发的商品房网签于承包人是最为常见的担保形式，而这一方式较一般的民间借贷抵押存在一定特异之处：
（1）商品房网签的前置程序
由于《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”同时该《管理办法》还对商品房预售的条件还进行了细化：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”而《房屋交易与产权管理工作导则》之3.1.1又对上述规定予以了确认：“实行商品房预售的，房地产开发企业应按《城市商品房预售管理办法》的规定向房产管理部门申请预售许可。”
而实践中更为常见的一个现象是施工单位在尚未取得施工许可证的情况下即进场施工，因此在双方达成网签协议意向之前应当首先评估商品房取得预售许可证的时间并对衔接问题做出约定。不过虽然商品房预售许可证需要获得施工许可证和建设规划许可证，但施工许可证办理的前提是已经获得建设规划许可证，因此实际上商品房预售许可证的办理问题较易评估。
（2）“网签担保”与建筑物优先受偿权
承包人作为债权人时与一般民间借贷纠纷最大的不同在于：承包人依照《合同法》第二百八十六条享有法定的优先受偿权。不过该优先受偿权之行使实际存在一定的限制。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这是基于保护消费者的居住权而做出的特殊规定，不过这也意味着消费者购买的商品房越多，施工单位优先受偿权的标的就越少。但如果采用“网签担保”的形式，则会有效避免消费者购房问题，相对而言确保了承包人优先受偿权的权利范围。
就以往的案例来看，如（2015）泰中民初字第00039号江苏登达建设有限公司与泰州市欣地房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案，（2015）淮中民初字第00071号亚都建设集团有限公司与涟水县汉邦置业有限公司、陈建明建设工程施工合同纠纷案，（2016）浙06民终809号浙江八汇建筑有限公司与荣森控股集团有限公司、浙江天洋控股集团房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案中的各人民法院均同时认可“网签担保”行为与建筑物优先受偿权之性质，并支持了承包人优先受偿权的主张。
但需要指出的是，上述法院也都对建设工程优先受偿权是否在法定的半年期限内行使进行了审查，故而承包人应当同时关注债务履行期与优先受偿权期限的衔接，并以确保建筑物优先受偿权之行使为优先目标，不要因为设有“网签担保”而因小失大，须知“网签担保”本身还具有较多不及法定抵押权之缺陷。
2、“网签担保”不具备法定排他性与优先受偿性
从法定抵押权角度出发，抵押权之价值并不仅仅局限于抵押权人可以就抵押物进行拍卖受偿，更重要的是其拥有对标的物价值的优先受偿性。而“网签担保”在面临下列情形时则会出现明显的缺陷：
（1）设定了“网签担保”后，房屋出卖人因为他案涉诉，该房屋遭到了法院财产保全、执行；法定的不动产抵押权其优先受偿权依旧可以行使，但“网签担保”则无此效果。
（2）在债务履行期届满后，债务人如果是公司法人且进入了破产清算程序，同样“网签担保”的债权不具备法定担保物权所有的优先受偿性。
而针对上述情形，只有在“网签担保”之前对于债务人的经济状况进行调查方可有效规避，如面对已经陷入经营困境的公司法人则需谨慎对待其“网签担保”的提议。此外“网签担保”也还在下述3、4等一房二卖的特殊情形下也难以产生有效的保护效果。
3、“网签担保”不能对抗实际购买人
在郑松与余拼、北海拓海投资咨询服务有限责任公司（以下简称拓海公司）房屋买卖合同纠纷一案中，债权人郑松接受了债务人拓海公司以“网签担保”之形式对其债务进行担保，但拓海公司随即在未办理网签手续也未办理相应登记手续的情况下与第三人余拼签订了《买卖协议》并实际交付该房屋，而第三人余拼亦支付了全部房款，此后当事人就该商品房之归属便产生了争议。
最高人民法院在(2016)最高法民申1234号裁定书中指出：“签订房屋买卖合同前未向房屋管理部门查询房屋基本情况，并非合同无效的法定情形，郑松以此为由主张合同无效，没有法律依据。……商品房预售合同登记备案是国家对不动产交易的一种行政管理方式，并非《中华人民共和国物权法》第二十条规定的预告登记……参照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担”等规定，占有的推定效力决定了占有事实具有一定意义上符合物权法规范性要求的公示效力。余拼对讼争商铺的占有行为就是在公示其对于商铺的权利主张，且这种占有具有公开性、排他性和持续性特点。基于余拼已就讼争商铺支付完全部购房款且已经取得拓海公司交付并实际占有使用的事实，原判决认定余拼与拓海公司签订的《商品房买卖合同》应当优先于郑松与拓海公司签订的《商品房买卖合同》得到履行并无不当。
即如前文所述，“网签担保”可以在事实上阻却购房者再次购买商品房之意图，并可确保在“网签担保”解除前该商品房之权属不变；但在上例中面对购房者既不查询商品房买卖备案情形，亦不进行权属登记，便迳行付款并占有该商品房的情况时，“网签担保”既非法定权利而网签购房者也不是实际购房人，那么“网签担保”便无法发挥预期的效果。
4、“网签担保”效力不及成立在先的买卖合同
在冯占彪诉京义房地产、泓森建筑、赵伟、河北滦县益通等商品房销售合同纠纷案中，案涉房屋也是通过“网签程序”进行了债务担保，而本案中的网签合同买受人益通公司认为：“这个合同的签订是要通过登录商品房销售管理系统事先查询标的房屋是否已经出售，我们基于对赵伟、对京义公司以及对武川县人民政府的信赖，才签订了这样一份合同，合同文本有二维码，扫描后可直接反映出标的房屋的销售情况，所以我们认为这个合同具有排他性，应当优先履行。”
但内蒙古自治区武川县人民法院在（2015）武民初字第00196号判决书中则持此观点：“本案的网签合同本身不具有备案性质，区别于备案合同，其与普通的草签合同具有同等效力，故不具有优先性。”“参照内蒙古自治区高级人民法院颁布的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件相关问题的指导意见》第六条规定：‘出卖人就同一房屋分别与数个买受人签订买卖合同，在合同均为有效且买受人均主张出卖人履行合同转移房屋所有权的情况下，一般应按照以下顺序确定买受人的权利保护顺位：……（五）合同均未履行，成立在先的。’冯占彪与京义公司签订的《认购书》合法有效，且冯占彪订立合同在先，益通公司订立的1010号商业房网签合同在冯占彪之后，不具有优先性。冯占彪主张京义公司履行交付房屋并办理房屋产权登记手续的请求，本院予以支持。”
该判决之精神似是借鉴了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》之第九条、第十条普通动产、船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同时“均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持”而作出。不过从此角度出发，网签合同若不能对抗在先成立却未办理网签的买卖合同，显然只有在后的合同相对人对该房屋事先是否已经出售于他人进行审查方可有效避免此风险。而这一操作方式显然对于后续合同购买方而言较为困难。
5、“网签担保”效果依赖于各地网签登记政策的具体执行
“网签担保”的效果实际上是利用我国商品房买卖之前网签程序的程序效力予以达成，虽然目前我国的相关规章和实际操作程序已经日益完善，但仍无法避免出现漏洞。
如在北京市第二中级人民法院审理的（2016）京02行终1199号北京市国土资源局上诉郭峰等其他一案中，便出现了已经办理网签登记的房屋又另行创设抵押权的问题。北京市二中院认为：“房屋登记机构负有根据不同登记申请就申请登记事项进行核查的职责，在进行抵押权登记时，重点应审核房屋是否存在财产争议。……结合市住建委于2012年7月16日印发的《北京市国有土地上的房屋登记业务分级办理规定及岗位职责》可知，市住建委亦明确规定受理岗位负有查看申请房屋是否存在网签的职责。……郭峰与邱素梅就涉案房屋签订了买卖合同，随后办理了存量房买卖合同网上签约手续，市住建委在此情况下进行涉案房屋抵押权登记申请审查时没有对此尽到审慎的注意义务，未能通过其管理的网签系统核查到涉案房屋此前已出售的事实，在未进行必要的进一步核查的情况下，市住建委迳行作出被诉抵押登记行为违反了上述相关规定，一审法院据此进行纠正，并无不当，本院予以确认。”
虽然北京二中院最终支持了撤销后设立的抵押权的诉请，但是也能看出若当事人所在地方抵押流程并未严格审查网签，那么势必将引发权利冲突，故而建议当事人可以通过联系当地的不动产登记部门了解当地的执行口径的方式加以判断。
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