广告合规（四）| 违禁广告禁止做
导言
互联网公司的盈利模式与传统制造业公司存在显著区别，传统制造业公司多采取“一手交钱一手交货”的支付方式，盈利模式在于销售商品或者提供服务。对于互联网公司来说，其盈利模式大多在于利用其累积的流量进行商业变现，变现的途径多为接受广告投放。此外，互联网公司的宣发途径也多为投放广告，因此对于互联网公司来说，无论是基于市场开拓的需要，还是创收的需要，都需要了解广告宣传，互联网企业的广告合规风控就显得尤为重要。
笔者专注于为互联网公司提供法律服务，包括为互联网企业提供广告风控方面的法律服务。接下来，笔者将总结为互联网企业提供广告风控的实操经验，形成系列文章，抛砖引玉，求教于方家。
现发布广告合规系列文章第四篇：
违禁广告禁止做
根据《广告法》的规定，违禁广告可根据严重程度分为“特别严重违禁广告”和“一般严重违禁广告”。
根据《广告法》第57条的规定，“特别严重违禁广告”将“由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照”。
“一般严重违禁广告”将“由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。”
一
特别严重违禁广告
“特别严重违禁广告”包括“禁止使用国旗、国徽等”、“禁止使用国家机构、领导人名义等”、“禁止损失国家利益等”、“禁止使用极限用语”、“禁止违背社会风尚风气”、“不利于未成年人、残疾人的身心健康”等类型。
（一）禁止使用国旗、国徽等
根据《广告法》第9条第1项的规定：“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽。”实际上，这边所谓的“国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽”应作扩大解释，还应包括党旗、党章、红领巾、八一建军节、七一建党节、南京大屠杀等涉及国家尊严和权威的相关事项。
（二）禁止使用国家机构、领导人名义等
根据《广告法》第9条第2项的规定：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”。所谓的“国家机关”应包括国家权力机关、审判机关和检察机关、军事机关和监察机关。但是事业单位属于参公机构，并不属于国家机关行业，原则上不在禁止范围之列。所谓的“国家机关工作人员”应包括在职的，退休的甚至是已故的国家机关领导人，例如禁止利用毛泽东、邓小平等伟人打广告。
（三）禁止损失国家利益等
根据《广告法》第9条第4项的规定：“广告不得有下列情形：（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密”。实务操作中，广告宣传中触犯该条款大多是因广告宣传中带有不完整的中国地图，要么地图中缺少台湾地区或者香港地区，要么是地图中国界线不清晰，甚至是因为地图各省份的颜色不统一导致遭受处罚。下图被处罚的原因正是因为西藏和台湾地区用了褐色，与其他省份颜色不一，被认定为损害了国家的尊严或利益。
（四）禁止使用极限用语
根据《广告法》第9条第3项的规定：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。所谓的“极限用语”包括“最佳”、“最好”、“国家级”、“全球级”、“金牌”、“王牌”、“中国第一”、“全网第一”、“独一无二”等等。例如，摩多（厦门）科技有限公司就曾因为在其网站上写有“H5游戏第一品牌”字样的广告内容，而被厦门市市场监督管理局罚款20万余元。
然而，并非所有使用最高级用语的广告均违反《广告法》。如果极限用语是用于同一品牌或同一企业内部做产品的对比描述；“顾客第一”、“诚信至上”等用于表达企业或产品的经营理念或价值追求；注册商标中含有的绝对化用语，例如“极致”商标、“王中王”商标；真实的数据且有限定条件的，例如在双十一当天销售额最高，且有真实数据支持的。如果属于以上情形之一的，原则上不会违反《广告法》。
（五）禁止违背社会风尚风气
根据《广告法》第9条第7-9项的规定：“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容”。因此，如果广告中出现违背社会风尚风气的，例如通过胸部、学生妹、暧昧用语等博出位，吸引消费者关注的，都可能违反《广告法》。
（六）不利于未成年人、残疾人的身心健康
根据《广告法》第10条规定：“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”。《广告法》第40条第1项规定：“在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。”因此，如果有些广告内容会误导、甚至是引诱未成年人、残疾人犯罪的，都可能违反《广告法》。
二
一般严重违禁广告
“一般严重违禁广告”包括“医疗、药品和医疗器械广告含有禁用内容”、“保健食品广告含有禁用内容”、“酒类广告含有禁用内容”、“教育、培训广告含有禁用内容”、“房地产广告含有禁用内容”、“农作物种子、林木种子、草种子等广告含有禁用内容”等类型。
（一）医疗、药品和医疗器械广告含有禁用内容
根据《广告法》第16条规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：
（一）表示功效、安全性的断言或者保证；
（二）说明治愈率或者有效率；
（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；
（四）利用广告代言人作推荐、证明；
（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。”
司法实践中，含有“治愈率”、“有效率”以及“保证性承诺”的药品广告内容仍然是重灾区。例如，伊春金北药制药有限公司在其“东方三宝”广告中宣称“东方三宝是国内唯一一个经国家药监局批准专门解决男性肾疲劳的OTC专用药，承诺肾疲劳包治包好。”还有使用医生患者名义或者伪装成新闻报道的也不胜枚举。例如，名人刘洪斌为不少药品做过代言，有时是苗医、有时是蒙医、有时又是中医。最终被国家工商总局查处，并进行处罚。
（二）保健食品广告含有禁用内容
根据《广告法》第18条规定：“保健食品广告不得含有下列内容：
（一）表示功效、安全性的断言或者保证；
（二）涉及疾病预防、治疗功能；
（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；
（四）与药品、其他保健食品进行比较；
（五）利用广告代言人作推荐、证明；
（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
保健食品广告应当显著标明'本品不能代替药物’。”
司法实践中，有些保健功能是可以适当阐述的，但不能夸大其词。例如“增强免疫力”等表述可行，“防癌、抗癌”等表述则不行；“辅助降血脂”等表述可行，“预防脑溢血、脑血栓”、“预防老年痴呆”等表述则不行；“抗氧化”等表述可行，“治疗肿瘤”、“治疗白内障”等表述则不行。此外，保健品不能邀请明星做相关的代言。例如，姚明曾代言汤臣倍健保健食品，最终被市场监督管理部门进行了处罚。
（三）酒类广告含有禁用内容
根据《广告法》第23条规定：“酒类广告不得含有下列内容：
（一）诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒；
（二）出现饮酒的动作；
（三）表现驾驶车、船、飞机等活动；
（四）明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。”
司法实践中，如果出现鼓动、倡导、引诱他人饮酒的行为，都可能违反《广告法》。例如，某个淘宝店在网店发布“酒是好酒，多喝点没事”，被工商部门处以罚款；酒类广告不得有饮酒的动作。例如，罄玉酒庄有限公司在其网站和微信公众号播放广告视频时，视频中多次出现手中的红酒，最后被工商部门处以18万元。实务中我们发现，一般酒类广告都不会出现饮酒的行为，最极限的行为也只是出现端杯、干杯等动作。
（四）教育、培训广告含有禁用内容
根据《广告法》第24条规定：“教育、培训广告不得含有下列内容：
（一）对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；
（二）明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训；
（三）利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”
司法实践中，含有“包就业”、“包通过”的广告内容仍然是重灾区。例如。大连红叶职业培训学校宣传广告时提及“保证学员推荐就业率达93%以上”等，最终被工商部门处以4万元；此外，利用受益者名义或者明星做代言也是违反《广告法》的行为，新东方曾以考上中山大学的王某形象作为受益者进行宣传，最终也被工商部门进行了处罚等等。
（五）房地产广告含有禁用内容
根据《广告法》第26条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：
（一）升值或者投资回报的承诺；
（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；
（三）违反国家有关价格管理的规定；
（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。”
司法实践中，有些房地产商在建筑面积的表达上不清楚、不准确，例如未标明建筑面积或者套内面积，例如2017年高密市某房地产商发布楼盘广告时对于建筑面积，未标明是建筑面积还是套内建筑面积，被处以5.3万元；有些房地产商在建筑面积的表达上存在虚假情况，例如上海百禄实业有限公司广告中宣传“买60平享90平”；此外，由于靠近地铁或者学区的房地产更受青睐，因此绝大多数房地产商均会以时间单位来表达距离地铁或者学区的距离，但该类广告都违反了《广告法》，一旦被举报调查，十有八九都会被工商部门进行处罚。
（六）农作物种子、林木种子、草种子等广告含有禁用内容
根据《广告法》第27条规定：“农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告关于品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面的表述应当真实、清楚、明白，并不得含有下列内容：
（一）作科学上无法验证的断言；
（二）表示功效的断言或者保证；
（三）对经济效益进行分析、预测或者作保证性承诺；
（四）利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。”
司法实践中，经常有农产品企业会宣传该公司的农作物种子能产生较大的经济效益，更甚至，很多农产品企业主会援引袁隆平曾经说过的话，或者袁隆平考察水稻的图片作为广告宣传的内容，以吸引消费者眼球。这几类行为都是违反《广告法》的行为。