交易习惯在建设工程合同争议处理中的适用（下） | 建工衔评
作者按：目前鲜见专门研讨建设工程合同争议处理中如何具体适用行业惯例和交易习惯的相关成果。本文在分析《民法典》有关交易习惯规定以及现有有关建设工程施工合同纠纷诉讼裁判文书的基础上，对交易习惯适用于建设工程合同纠纷诉讼（仲裁）处理中的有关问题进行初步探讨，供同业参考。
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（续上期：2020年11月19日“天同诉讼圈”《建工衔评》专栏文章：交易习惯在建设工程合同争议处理中的适用（上） ）
五、地域惯例、行业惯例与特定当事人之间交易习惯的冲突处理
前述《合同法解释二》第七条第一款规定了三种类型的交易习惯，一是交易行为当地存在的做法（下称地域惯例）；二是交易所属领域、行业存在的做法（下称行业惯例）；三是合同交易当事人双方使用的做法（下称特定交易惯例）。上述三类惯例之间的冲突主要分为两种情形。
情形一：地域惯例与行业惯例的冲突。尽管大部分情形下地域惯例与行业惯例趋同，但是也存在两者不同的少数情形。当两者不同时，纠纷处理应当适用何种交易习惯？笔者认为，在两者均被证明客观存在的前提下，应由主张适用某一惯例的当事人举证证明该惯例已经在双方交易中被对方事实上适用过，且不存在特殊的适用条件；或者由主张排除适用某一惯例的当事人举证证明该惯例已经在双方交易中被本方事实上排除适用过，且不存在特殊的排除适用条件。有必要指出的是，上述对某一惯例事实上适用过或者被排除适用过的次数，不应附加重复多次的限制，在无相反证据的情形下，一次足矣。如果主张适用不同惯例的争议双方均未能恰当履行上述举证证明责任，裁判者宜认定内容矛盾的地域惯例和行业惯例均不能适用于本案争议。
情形二：地域惯例或者行业惯例与特定交易惯例的冲突。笔者认为，就各惯例对交易双方当事人的影响而言，地域惯例和行业惯例相当于通例，特定交易惯例则为特例。通例与特例并存时，应优先适用特例。
六、国际惯例的适用及其限制
一种较为流行的观点认为，建工领域的国际惯例仅适用于国际建设工程，在中国国内的建设工程不适用国际惯例。笔者认为，上述观点并不准确。
首先，《合同法解释二》第七条第一款中的行业惯例可以包含国际惯例，至少并未排除国际惯例，建设工程领域的国际惯例仍然属于该特定领域或者行业的惯常做法，只不过影响的地域既包括中国国内，也影响其他国家或地区，更加广泛。
其次，一项交易习惯（包括国际惯例）在特定的合同交易纠纷中是否可能被适用，取决于该习惯是否为交易对方订立合同时所知道或者应当知道。特别是，如果交易对方是外资法人且并不熟悉中国国内建工行业惯例，或者交易对方是熟知建工行业国际惯例的有经验的国际工程中资承包商时，国际惯例容易满足“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”的适用条件。因而，建设工程国际惯例能否适用与工程建设地点并无必然的对应关系。一方面，在中国境内建设的建设工程，如果合同双方订立的合同采用国际建设工程的合同示范文本（如FIDIC条件），在不存在特别约定排除适用国际惯例的情形下，国际惯例仍有被适用的可能；另一方面，在中国境外建设的建设工程，虽然属于通常意义上的国际建设工程，但是如果合同双方订立的合同仍采用国内建设工程的合同示范文本（如GF-2017-0201）（此等情形大量发生于合同承发包双方均为境外中资企业和/或中国国内企业时），国际惯例则有可能因合同一方或者双方并不熟悉而难以适用，而国内行业惯例反而更有适用的可能。
最后，在建设工程国际惯例与国内惯例均被交易对方熟知，但惯例内容产生冲突时，对于优先适用哪一项惯例的判别可以参照本文第五部分第一种情形进行处理。
注意到建设工程国际惯例中的诸多内容与中国现行法律、行政法规的强制规定（如对分包工程范围的限制、对承包人资质的要求、约定的争议处理协商期限内一方当事人仍有权起诉或申请仲裁、合同无效规则、工程总承包人对于业主提供的基础性技术资料错误的责任认定规则、农民工工资优先保障支付规则，等等）并不兼容的现实，国际惯例如被适用于国内建设工程合同纠纷的处理，仍然应当满足本文第二部分所述的“不违背现行法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗，且不属于《民法典》规定的其他无效民事法律行为”的适用条件。国际惯例如被适用于境外建设工程合同纠纷的处理（主要指纠纷在国内仲裁机构的仲裁，境外建设工程合同纠纷能否被中国法院受理，存在不同观点和不同判例），且当事人约定合同纠纷处理适用域外法律时，参照中国《涉外民事关系法律适用法》第四条（中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定）和第五条（外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律）的规定，国内仲裁机构（包括在中国境内设立的域外仲裁机构）和人民法院应仅对将损害中国社会公共利益的国际惯例排除适用。
七、交易习惯与合同约定的适用顺序
尽管《民法典》第十条与《合同法解释二》第七条均未直接规定合同约定与交易习惯之间的优先适用顺序，但是一般而言，除非与国家法律、行政法规的强制性规范产生冲突，当事人之间的合同约定将优先于法律的非强制性规范被适用。因为根据《民法典》第五百一十条的规定，合同没有约定或者约定不明的内容，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。《民法典》第五百一十一条更进一步规定，当约定不明的合同内容不能经补充协议、约定相关条款或者交易习惯确定时，才适用法律推定等任意性规范。因此，法律与行政法规、合同约定和交易习惯三者之间的优先适用顺序通常为：法律和行政法规强制性规定、合同约定、交易习惯、法律任意性规范。也即，合同约定与交易习惯并存时，通常优先适用合同约定,交易习惯不会对优先适用的合同约定产生影响。
但是当出现下列特殊情形时，交易习惯与合同约定之间的适用顺序需要重新讨论。
（一）交易习惯的内容即为合同的某项约定无需履行或者可以变通履行。比如，某建设工程合同约定，发包人对承包人施工过程中工程进度款的确认需要经发包人代表和总监理工程师共同签字确认方为有效。但是在合同实际履行过程中，由发包人代表或总监理工程师两者之一签认的承包人工程进度款支付申请单多次均及时获得了实际支付，且该等支付并非基于某些特殊条件或者附加其他特殊限制。显然，工程进度款的确认仅需发包人代表或总监理工程师两者之一对承包人工程进度款支付申请单的签认已经构成当事人之间的交易习惯，并与合同约定不合。发包人其后不能再以不符合合同约定为由，辩称仅有总监理工程师签认的工程进度款文件无效或者尚未生效。其原因在于，当事人根据交易习惯实施的合同实际履行行为已经变更了原合同约定。
（二）合同整体有效而合同某些约定无效。合同约定的内容虽然意思表示明确，但是如果依法无效，则当然不能适用。此时，交易习惯将被适用，除非其也因违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗而无效。
（三）合同整体无效从而合同某些约定无效。比如，建设工程施工合同整体无效，但是工程质量经验收合格，根据《民法典》第七百九十三条第一款的规定，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。就被参照的无效合同工程价款约定的内容而言，如同时存在交易习惯，纠纷处理时应当如何适用？笔者认为，当合同约定内容与交易习惯内容不存在冲突时，在优先参照合同约定的同时，可补充适用交易习惯；当合同约定内容与交易习惯内容存在部分冲突，且该交易习惯属于当事人之间在履行系争合同过程中经常使用的习惯做法时，应当优先参照适用交易习惯，并可补充参照合同约定内容中与交易习惯不冲突的部分；当合同约定内容与交易习惯内容存在部分冲突，但是该交易习惯属于地域惯例、行业惯例，或者属于当事人之间在履行其他合同过程中经常使用的习惯做法时，则仍应优先参照合同约定, 可补充适用交易习惯中与合同约定内容不冲突的部分。笔者的理由是，在合同内容确定方面，交易习惯只有当合同没有约定或者约定不明的条件下才有补充适用的余地。因合同整体无效导致其中的具体约定虽然无效，但是只要其内容明确，且依法可被参照适用，则交易习惯没有适用的余地。不过，当交易习惯形成于当事人之间履行系争合同过程中的实际履行行为时，该交易习惯（即当事人就系争合同履行的惯常行为）因实质上变更了合同约定，可被认为构成了变更后合同的“新”约定，因而依法仍可参照适用。
八、建设工程合同示范文本内容与行业惯例
建设工程纠纷处理实务中，建设工程合同示范文本的通用合同条款中的许多内容常被引用作为行业惯例。问题在于，示范文本通用合同条款中的所有内容是否均可作为属于行业惯例类的交易习惯？笔者认为，示范文本通用合同条款中的诸多内容并不符合行业惯例必须具备的惯常性特点，因而不应被认为属于交易习惯。以国家颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）为例，这些不具有惯常性特点的内容包括：
第一，需要根据合同项下建设工程的具体情况由合同双方具体确定的事实性描述的内容，如工程概况、合同参与方信息等。
第二，经常通过示范文本的专用合同条款对通用合同条款进行修改约定的内容，如：发包人应向承包人提供图纸的期限、数量和内容；需要由承包人提供的文件的内容、期限、数量和形式；资金来源证明及支付担保；承包人向发包人提交其人员与其劳动关系证明等。
第三，示范文本新版本对示范文本旧版本内容所作的冲突性修改。这些修改表明，新修改内容至少在旧版本被普遍放弃使用之前难以确定为行业内普遍认可的惯常性做法。特别是示范文本不具有行业内当事人必须采用的强制性，与新旧法律的替代实施不同，示范文本新版本的颁布并不意味着旧版本的失效。新版本颁布后的相当长时间内，当事人出于对已经熟悉的旧版本的习惯性依赖，仍愿意采用旧版本的情况非常普遍。此时，仍然使用旧版本订约的当事人，就新版本中的新内容一般不能产生认同其作为交易习惯的认知。
此外，示范文本通用合同条款中的某些内容虽然属于合同当事人经常不予修改而在具体合同中直接沿用的内容，但是这些内容与法律规定一致，或者可由法律规定简单推论，因而也不应被视为交易习惯，比如，关于发包人提供给承包人的图纸、发包人为实施工程自行编制或委托编制的技术规范、反映发包人关于合同要求或其他类似性质的文件，以及承包人为实施工程所编制文件的著作权的归属（当事人对此类文件的著作权归属没有特别约定的，适用文件著作权归创作者的法律推定，通用合同条款的相应内容与上述法律推定一致）; 承包人自接收施工现场至移交工程及施工场地期间，负有工程照管与成品、半成品保护义务和责任（通用合同条款的内容可根据《民法典》有关合同标的物毁损、灭失风险责任分配的规定直接推论），等等。
示范文本通用合同条款中合同当事人通常不予修改而在具体合同中直接沿用的内容，特别是其中有关当事人合同权利义务或者对当事人直接产生法律后果的内容，在无相反证据的情况下，通常可被视为行业惯例。如：监理人在施工现场的办公场所、生活场所由承包人提供，所发生的费用由发包人承担；承包人应自行承担修建临时设施的费用，需要临时占地的，应由发包人办理申请手续并承担相应费用；预付款在进度付款中同比例扣回，等等。
除上述所列内容之外，示范文本通用合同条款中还有诸多内容，在某些地域或者当事人之间是否属于惯常性行为难以直接认定。具体认定时，需要由主张示范文本通用合同条款中某一条款内容属于交易习惯的当事人举证证明：该等内容符合本文第二部分所列的可适用的交易习惯的确认应具备的五项条件,同时考虑对方提出的抗辩证据的证明力。某一条款内容属于交易习惯的惯常性证明是否充分，没有量化的标准，裁判者可采用高度盖然性证明标准认定该等内容是否构成当事人之间的交易习惯，而且证成交易习惯的证据相较于相反证据，应当具有明显的证明力优势，而非一般优势。因而，裁判文书对于该等内容构成交易习惯的认定应当进行较深入的论证说理。遗憾的是，在本文第四部分述及的笔者搜集的建设工程合同纠纷的45份生效判决书中，未见一例裁判者就认定或者否定适用某一交易习惯的理由予以阐释论证。
九、违反地方法规、部门规章的交易惯例的效力
参照《民法典》有关合同约定无效条件的规定，不违反法律、行政法规强制性规定，但是违反地方法规、部门规章的交易惯例，裁判者不应轻率地否定其适用于纠纷处理时的效力，除非其同时违反了公序良俗。
十、个案特殊交易对交易习惯适用的影响
交易习惯的适用，特别是其中行业惯例、地域惯例的适用，通常仅针对该行业、该地域的某一类型的常规交易。如果个案的具体交易具有明显有别于常规交易的特殊性，适用交易习惯的可能性将明显降低。具体而言，建设工程合同中个案交易的特殊性对于交易习惯适用性的影响主要体现在：
第一，如果合同约定的履行时间较常规的同类合同明显紧迫，通常将降低甚至排除涉及当事人行使权利或者履行义务期限（如工程变更的确认期限、工期索赔的程序与期限）的交易惯例的适用。
第二，如果合同约定的工程质量较常规的同类合同明显严苛，通常将降低甚至排除涉及发包人行使质量检查权或者工程质量检查验收程序、质量结果确定、质量责任确定的交易惯例的适用。
第三，如果合同约定的工程价款的控制较常规的同类合同明显严苛，通常将降低甚至排除涉及工程价款索赔、工程变更价款调整、进度款审核与支付、工程结算等与确定工程价款有关的交易惯例的适用。
十一、裁判者主动适用交易习惯的利弊分析及改进建议
在本文第四部分述及的笔者搜集的建设工程合同纠纷的45份生效判决书中，适用交易习惯进行说理论证的判决书18份，其中13份为法院主动适用，5份为分析当事人有关适用交易习惯的主张或者辩称。可见，裁判者主动适用交易习惯裁判的比例较高。裁判者主动适用交易习惯裁判有以下利弊：
利的方面，在纠纷各方均未主张适用交易习惯时，可以降低裁判者对争议事实认定的难度，便于论证裁判结果。
弊的方面，基于《合同法解释二》第七条第二款的规定，交易惯例属于应由当事人举证的客观事实，裁判者主动适用交易习惯，有变相协助争议一方举证的嫌疑。特别是，与裁判者依职权主动调查证据时出证人通常为第三方，且该证据仍须接受纠纷各方质证不同，裁判者在裁判理由中主动适用交易习惯，且未论证适用交易习惯的理由，事实上使得交易习惯的适用成为既无出证人，又无争议各方质证的裁判者的自由裁量，与事实证据采信论证的一般规则不符，难以为因适用交易习惯而承担不利诉讼结果的一方当事人所信服。
为了消除上述弊端，笔者提出如下改进建议：
第一，裁判者应尽可能避免未经争议当事人主张，主动适用交易习惯。
第二，如争议各方当事人均未主张适用交易习惯，裁判者宜行使举证责任释明权，向当事人一方或者各方释明是否主张适用交易习惯或者举证相关事实，以及主张适用交易习惯时的举证责任及其后果。
第三，经释明如当事人各方仍未主张适用交易习惯或者举证相关事实，且相关事实为查明案情所必须，且适用举证不能规则迳行裁判可能导致裁判不当的，裁判者可以主动引入交易习惯作为裁判依据，但是宜通过向独立于争议各方的第三方调查取证，并安排争议各方就裁判者获取的第三方证据的质证程序。
第四，综合争议各方质证情况，裁判者就交易习惯适用于本案在裁判理由中作较为深入的论证说理。