1.【建设工程纠纷系列】建设工程合同纠纷中的投标保证金的性质及如何要求退还？
2.【建设工程纠纷系列】建设工程合同纠纷中的“工程量清单漏项”的法律责任界定
3.【建设工程纠纷系列】承包人中标后与发包人签订的“承诺让利的协议”是否有效？
4.【建设工程系列纠纷】以“联合体”方式投标的法律风险及防范
5.【建设工程系列纠纷】承包人“无资质或者超越资质等级”签订的建设施工合同的效力
6.【建设工程系列纠纷】“黑白合同”均无效的情况下，承包人如何主张工程款？
司法实务中，关于固定总价的建设工程合同纠纷较为常见，也是实务中工程合同双方当事人系争的核心争议焦点之一。所谓固定总价，俗称包干或包死合同，一般是指建设工程合同的当事人在合同中明确约定以施工图纸、已经标价工程量清单或预算书及有关条件进行施工合同价格的计算、调整和确认的建设工程合同。实务中，有关固定总价包干合同常见的争议主要有固定总价包干条款约定是否有效？已完工且约定固定总价包干情况下，如何结算以及能否启动工程造价鉴定？新增工程量是否属于固定总价包干所界定的承包范围？等等。本文拟就固定总价包干中常见的上述争议进行简要剖析。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条规定，实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。同时，《财政部、建设部关于印发<建设工程价款结算暂行办法>的通知》第八条规定，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。从上述规定可以看出，在建设工程合同中，发包人和承包人约定固定总价条款，只要系双方真实意思表示，且并不违反法律法规的强制性规定，一般情况下，实务中对于此类固定总价包干条款均认可其法律效力。（二）固定总价情况下，对工程结算有争议的，是否可以启动工程造价鉴定程序？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”与此同时，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定：合同价款可以采取以下方式：（1）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。（2）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。（3）成本加酬金。固定价是指合同约定按固定价款结算的一种方式，即以审查后的施工图总概算或者综合预算为准。有的是以固定总价包干或者以平方米包干等方式。这些约定方式均是利益与风险并存的合同，都可以不通过中介的鉴定或评估就可以确定一个合同总价款。因此，从目前已有的司法解释及规章规定来看，固定总价的性质为双方当事人所约定的不可进行调整的价格，应当尊重双方当事人真实意思表示，同时从市场角度，固定总价也属于市场经济条件下的正常商业风险，故当事人在合同中约定固定价的，一方主张鉴定法院不予以支持。其中，在（2011）豫法民二终字第12号民事判决书中，法院认为:“因建设工程涉及种类的不同，当事人约定的结算方式不同，会导致不同的法律后果。如当事人约定按照固定价结算工程价款，根据法律规定，如当事人一方提出对工程造价的鉴定申请，不管是基于什么理由，法院都不应予以支持。针对固定价合同外新增加的工程量、窝工、停工损失等，法院可委托鉴定单位予以认定。”（三）未完工的工程，建设工程合同约定固定总价包干情况下如何结算？实务中，因一方当事人原因或其他客观及不可抗力原因导致工程最终未能完工的的工程大量存在，未完工工程也称“半拉子工程”，在未最终完工的工程纠纷中，发包方与承包方约定固定总价的情况下，如何进行工程款的结算？对此，建设工程司法解释并未进行明确的规定，实践中也对此争论不休，但各地高院对此争议相继出台了指导意见进行裁判的统一。我们先看各地高院对此的指导性裁判意见：1.《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条：固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。2.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。3.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。4.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。5.《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（三）款:关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款;如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。6.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条：约定工程价鼓实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸，施工图纸，施工签证。交接记录等资料以及现场勘驻结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。综上，从各地高院关于未完工工程的工程价款结算的指导意见来看，至少有两种不同的结算方法，其中按照比例进行折算符合公平原则，也成为了各地法院实务中处理此类纠纷的通行做法。而重庆高院的“定额计价”方式仅在特定的情形下进行适用。实际上，无论采取何种方式进行结算，最终还是要从公平合理的原则角度出发，在确保各方利益的基础上进行裁决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款明确规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”由此可以看出，对于工程变更的工程量的结算有约定的按照约定，没有约定的按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。但实务中，经常出现，合同双方当事人对新增工程量是否属于固定总价承包范围以内而发生争议。对此争议，各地高院也相继出台了指导意见进行裁判的统一。1.《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》十五、建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。2.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》十一、建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。3.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》十二、建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。固定总价包干合同是我国相关法律法规规定的工程价款的约定方式之一，其在建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程项目中较为常见，且也具有很大的优势，但也容易出现最终工程款结算时，发包方和承包方的互相扯皮进而导致无法结算的缺点，因此，针对固定总价合同中容易出现的法律风险，本律师建议从以下几个方面加强法律风险的防范：1.根据工程项目的具体情况谨慎选择工程价款的结算方式。如果所涉工程规模较小、技术难度较低、工期较短的，则建议可以优先选择固定总价作为工程款的结算方式，但也要在合同中对增量和减量等变量情况下的工程结算进行明确约定。尤其是在增加工作量的情况下，一定要全程留痕并保留工作量已经完成和发包方或监理方确认的证据。2.在《建设工程合同》中除对根据已有施工图纸或工程量清单确定的工程款明确固定总价方式进行结算外，还需要明确和细化其他相关条款如开工时间、竣工验收方式等等，同时对争议解决条款也需要进一步明确。四川空分医用设备工程股份有限公司与石柱土家族自治县人民医院建设工程合同纠纷【2018渝0240民初3104号】2011年9月，石柱县医院因医院手术室净化系统、医疗气体系统工程建设需要，向社会公开招标，空分公司按要求投标并中标，双方于2011年10月18日签订《石柱土家族自治县人民医院手术室净化系统、医疗气体系统工程合同书》。合同第一部分合同协议书约定“二、工程承包范围：石柱县医院手术室净化系统、医疗气体系统工程的施工图深化设计，设备和材料的供货、运输、装饰、安装、调试、检测、维修、保养、售后服务等完成招标文件规定范围内的所有工程内容。三、合同工期：150日历天，以监理单位发出的开工令日期计算。四、工期延误：无论何种原因，未经发包人同意，工期不得延误，承包人有责任采取措施确保按照本合同约定工期完成施工，否则，工期每延误一天承包人承担5000元天违约金。六、合同价款金额：1561.1853万元含安全文明施工费（手术室净化系统1282.3403万元，医疗气体系统278.845万元）合同价款中包含设备价款：1000万元，安装费用：561.1853万元”。合同第三部分专用合同条款“六、合同价款与支付。14.1本合同价款采用招标范围内固定总价包干方式。14.2双方在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围包括材料价格风险、工程量风险等。……17、进度款支付：工程验收合格后10个工作日内支付合同金额的15%；余款5%待一年质保期满后无遗留问题10个工作日内一次性支付。八、工程变更。承包人的中标价格在合同实施期间原则上不再作工程量、造价、设计的调整，一次包干，但因承包人原因造成的设计变更和发包人根据国家相关规范提出的工程量增加，由监理和发包人同意确认后，承包人必须完成该项目工程，其费用已包含投标总价中，发包人不再另外支付费用。但因承包人原因提出必要的设计调整或系统档次的提高造成的必要的工程量增加可以增加不超过中标价10%的工程量造价。如工程量减少，则按投标单价进行相应调减。十二、违约、索赔和争议。1.1.1发包人如不按合同约定支付进度款，每延误一天按应付金额的0.05%支付违约金。发包人如不按合同约定支付结算尾款，每延误一天按应付金额的0.05%支付违约金”。2012年11月17日双方就石柱县医院手术室净化系统中两间万级手术室变更为两间万级防辐射净化手术室工程又签订《补充合同协议书》约定：“二、工程承包范围。石柱县人民医院手术室净化系统中两间万级手术室升级为防辐射净化手术室工程施工图的深化设计，设备和材料的供货、运输、装饰、安装、调试、检测、维修、保养、售后服务等完成招标文件规定范围内的所有工程内容。三、工期延误。无论何种原因，未经发包人同意，工期不得延误，承包人有责任采取措施确保按照本合同约定的工期完成施工，否则，工期每延误一天承包人承担5000元天违约金。五、合同价款金额47.00万元（含安全文明施工费），合同价款中包含设备价款35.00万元，安装费用12.00万元。”石柱县医院住院大楼医用气体，原招标时的范围是原图1－10层楼，后按照石柱县委、县政府要求改为“三甲”医院标准，增加3层楼，调整为1－13层楼，需增加医疗气体终端、新的医疗护理规范强制要求每个病房厕所必需安装紧急呼叫器、增加临时加床呼叫、床头灯等工程内容。双方又于2014年9月26日签订《补充合同书》，约定“合同所包含的工程内容：详见合同附件清单住院楼医气项目原合同增加项目、11-13层楼医气项目增加部分。合同价约为：住院楼医气项目原合同增加项目：320909.50元。11-13层医气项目增加部分：649697.00元。两项合计约：970606.50元，最终结算以实际完成工程量，经审计结果为准”。在整个合同履行过程中双方又增加工程签证手术室净化系统992048.43元，医用气体系统642009.62元。整个工程于2014年3月1日开工，2015年12月2日竣工，2015年度12月24日验收合格交付使用。经石柱县医院和石柱县审计局委托重庆明卓建设工程造价咨询有限公司于2017年9月13日出具工程造价咨询报告书：工程合计送审金额18686517.55元，审减金额2136058.10元。石柱县审计局审计报告审定送审金额18686517.55元，审减金额2136058.10元。双方因是否应当核减该工程金额而未完成结算而成讼。庭审中空分公司同意减少主合同外的工程价款62.20974万元，但不同意减少手术室净化系统及医疗气体系统工程中因工程量减少而由审计审定核减的工程价款1513960.7元，但认可在该项目上实际减少的工程量金额是该金额。截止目前石柱县医院已给付空分公司工程款15679328.30元，其中2016年4月19日支付工程款357500元，最后一笔22452.3元是于2017年10月23日支付的。本诉原告空分公司向本院提出诉讼请求：1.判令石柱县医院立即支付拖欠空分公司的建设工程款3029641.55元。2.判令石柱县医院从欠款之日起每月按欠款金额的1.5%支付违约金至付清为止其中以2072863.37元为基数从2015年12月25日起，以956778.18元为基数从2016年12月12日起，均按每月1.5%计算至付清工程欠款之日止，暂计算至2018年6月25日的违约金为1199021.59元。反诉原告石柱县医院向本院提出诉讼请求：请求法院依法判决确认反诉原告与反诉被告按第三方核定工程款应调减214万元，并判决反诉被告承担工期延误违约金2565000元，抵销质保金893583.45元后，还应支付反诉原告1671416.55余元。本院认为：本案的争议焦点为：1、在固定总价包干基础上是否可以增加和减少工程价款及其具体金额。2、石柱县医院是否尚欠空分公司工程价款以及具体数额是多少，是否应该支付逾期违约金、违约金计算标准及金额问题。3、石柱县医院主张的工期延误的违约金是否应得到支持以及具体金额是多少。一、在固定总价包干基础上是否可以增加和减少工程价款及其具体金额。双方对结算实行固定总价加上增加的工程价款没有异议，引起本案讼争的核心问题是双方对主合同专用条款第六条和第八条的理解出现分歧从而导致是否还应调减工程价款问题。空分公司认为该工程实行的是固定总价包干，在主合同内不应当调减，在主合同外的才可以调减。石柱县医院则认为包括主合同、补充合同协议书、补充合同书、增加的工程签证等所涉及的整个工程的所有项目均应调减。本院认为，专用条款第六条约定：“合同价款与支付。14.1本合同价款采用招标范围内固定总价包干方式。14.2双方在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围包括材料价格风险、工程量风险等……”。从该条文可看出该工程实行的是固定总价包干。而其后的第八条同时约定：“八、工程变更。承包人的中标价格在合同实施期间原则上不再作工程量、造价、设计的调整，一次包干，但因承包人原因造成的设计变更和发包人根据国家相关规范提出的工程量增加，由监理和发包人同意确认后，承包人必须完成该项目工程，其费用已包含投标总价中，发包人不再另外支付费用。但因承包人原因提出必要的设计调整或系统档次的提高造成的必要的工程量增加可以增加不超过中标价10%的工程量造价。如工程量减少，则按投标单价进行相应调减。”该条与第六条之间存在一定的矛盾，且第八条内容本身也有约定不明之处，因此双方在合同中对工程价款增减的约定应为约定不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”则本案因就增减的工程量约定不明应适用据实结算，即在固定总价包干基础上可以按照合同约定单价增加和减少工程价款。从本合同的实际履行情况来看，也确实出现了因设计深化特别是因石柱县医院创建三甲医院的需要，使原合同情况发生了一定的变化，有的要增加新项目，甚至增加新工作范围，而有的项目被淘汰不需要了，有的要升级，因此就涉及工程量的相应增减，根据权利义务相一致的原则，工程量增加的应增加工程价款，工程量减少的也应相应调减工程价款。因此对空分公司的在主合同内不调减工程价款的主张不予支持。对石柱县医院要求调减工程价款的抗辩不应为反诉予以支持。二、石柱县医院是否尚欠空分公司工程价款以及具体数额是多少，是否应该支付逾期违约金及违约金计算标准及金额问题。空分公司主张的工程总价款为18686517.55元，石柱县医院已给付空分公司15679328.30元，庭审中双方同意减少主合同外的工程价款62.20974万元，根据上述第一条的分析还应调减主合同的工程价款，空分公司虽主张不应调减，但认可该金额为该项目上实际减少的工程价款金额，因此应将此金额151.39607万元作为应调减的工程价款，则石柱县医院还应向空分公司给付尾欠工程款应为871131.15元。按照合同约定其中有43608.18元属于应付未付的工程进度款，根据该合同第六条约定：“17、进度款支付：工程验收合格后10个工作日内支付合同金额的15%”，则此款应于2016年1月7日前给付，剩余827522.97元按合同约定已作为质保金被石柱县医院扣留未给付。该合同第六条约定：“17、余款5%待一年质保期满后无遗留问题10个工作日内一次性支付”，其作为质保金扣留的给付时间已于2017年1月7日到期。该合同第十二条约定的：“每延误一天按应付金额的0.05%支付违约金”，逾期给付应按合同约定给付违约金，则石柱县医院应分别自2016年1月8日和2017年1月8日起每延误一天按应付金额的0.05%支付违约金至付清时止。另外，石柱县医院于2016年4月19日支付空分公司工程进度款357500元，属逾期给付，应按合同约定另行给付逾期违约金18053.75元，于2017年10月23日支付空分公司工程进度款22452.3元，也属逾期给付，也应按合同约定另行给付逾期违约金3199.45元，以上合计21253.20元。对石柱县医院是按时足额支付工程进度款的主张不予支持。空分公司主张的其余违约金因再无欠付其余工程款的事实依据本院碍难支持。三、石柱县医院主张的工期延误的违约金是否应得到支持以及具体金额是多少。虽然主合同、补充合同协议书均约定该工程工期为150日历天，但在合同履行中因出现设计深化特别是石柱县医院创建三甲医院等特殊情况使工期不得不一再向后顺延，事实上双方在合同履行中已将工期进行了变更并顺延至2015年底，石柱县医院申请的出庭证人也证实了该问题，双方在2014年9月签订的补充合同书也并未如前两个合同一样对工期进行反复强调约定也能印证后来在合同的具体履行中双方对工期进行了变更。因此对石柱县医院主张的工期延误的违约金的反诉请求因证据不充分本院碍难支持。综上，对空分公司的本诉请求部分予以支持，部分不予支持。对石柱县医院的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十五条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决如下：一、石柱土家族自治县人民医院在本判决生效后十日内向四川空分医用设备工程股份有限公司给付尚欠的工程尾款871131.15元及违约金违约金的计算标准：以43608.18为基数自2016年1月8日起算，以827522.97元为基数自2017年1月8日起算，均每日按欠款金额的0.05%给付至偿清时止。二、石柱土家族自治县人民医院在本判决生效后十日内向四川空分医用设备工程股份有限公司给付逾期支付工程进度款的违约金合计21253.20元。三、驳回四川空分医用设备工程股份有限公司的其余本诉请求；
