【建纬观点】房屋预租法律风险初探
一般情形下，作为房屋租赁合同的标的物都是已经建成的现房或者存量房产，但实践中以尚未建成的在建房屋或者增量房作为租赁合同标的物的情形在商业地产开发经营中也是普遍存在的，即所谓的房屋预租合同。对于商品房预租，我国现行法律法规对此尚缺失定义性规定，但在一些地方性法规规章中有相关规定。本文旨在基于有关案例对预租合同的风险进行初步分析。
就房屋租赁合同的固有特性而言，预租方承租房屋的目的是占有并使用该房屋；若房屋租赁合同订立时房屋尚未建成，预租方自然无法占有使用租赁标的物，因此，部分学者和实务工作者都认为，房屋预租合同并不符合合同法规定的房屋租赁合同的基本特征，实质上是房地产建设方的一种融资行为。在房地产开发经营实践中，房地产建设方经常面临开发资金不足的困境，许多建设方在取得开发土地的使用权和房地产项目后，为了适应项目商圈的市场需求，特别是为满足商圈内一些商业企业对经营性用房的特殊需要，将尚未开发或者建成的房屋采取买卖、租赁或者合作经营的方式，即约定房屋建成后，由合作一方所有或者占有使用，其中以租赁方式占有使用建成后的房屋，即房屋预租。从某些特殊项目经营运作的现实需要及常规惯例来看，由于预租方对房屋有特殊设计要求、开业前需进行设备的订购安装及房屋的内部装修等大量前期准备工作，因此在房屋尚未建成时即签订租赁合同，既可保证租赁房屋按照预租方的特殊设计要求建设，又节省了项目的前期开业准备期。
房屋预租主要发生于商业地产开发经营中，目前来看主要有两种开发模式，一是由房地产建设方发起的商场或写字楼的开发，预租方为了其商业利益提前向建设方租赁特定房屋，提前支付租金，但房屋整体规划建设仍由建设方负责；另一种是由预租方主动发起的，特别是在房地产建设方实行订单式地产开发的情形下尤为普遍，即房地产建设方按照预租方提出的设计要求、使用需要和建设标准等特定目的，在指定区域内建造特定的房屋，房屋建成之前双方订立租赁合同，预租方预付部分租金作为建设方的开发资金。
虽然商品房预租合同订立时，租赁标的物尚未建成，但从此类合同的目的分析，预租方的最终目的仍是对承租房屋占有使用和收益，而出租人的最终目的仍是为了取得租金收益，故双方之间的主要权利义务符合房屋租赁合同的固有特征，应参照适用房屋租赁的相关规定调整双方间的权利义务关系。在民法理论上，预租合同属于诺成合同，出租方和预租方双方之间所建立的是一种在将来履行的附条件的租赁合同关系。
预租在商业地产开发经营中属于一种新兴模式，目前我国民事立法中尚无对房屋预租合同的规范性规定，理论界对房屋预租的概念和性质也缺乏统一的界定。在一些商业地产开发比较发达的地区，地方立法中已经对房屋预租作了一些规定。如1997年、1998年上海市分别出台了《上海市外销商品房预租试行办法》《上海市商品房预租试行办法》（均已废止）等规范性文件，1999年上海市立法机关通过的地方性法规《上海市房屋租赁条例》（现行）也对商业地产预租作了明确规定，如其第9条规定，房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预租的条件，并取得商品房预售许可证明。（《上海市商品房预租试行办法》（已废止）第四条更加明确了预租商品房所需条件，包括：（1）已按规定支付全部的土地使用权出让金，土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书；（2）取得商品房的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；（3）预租的商品房主体结构完工，已经市或区、县的建设工程质量监督部门验收合格；（4）已落实市政、公用和公共建筑设施的配套建设计划并已确定该预租商品房一年内能竣工交付使用。）在目前我国对房屋预租合同争议的处理尚无立法依据的情形下，上述地方性法规或规范性文件的规定具有一定的参照价值。
七天快捷酒店管理（北京）有限公司（下称上诉人）等诉上海松瓯实业有限公司（下称被上诉人）等房屋租赁合同纠纷一案中，2007年10月30日，第一被告与案外人上海七天酒店管理股份有限公司（以下简称“案外人”）签订《房屋租赁合同》一份，约定第一被告将系争房屋出租给“案外人”，目前第一被告已取得该房屋的房地产权证，土地用途为工业，租赁期限自2008年3月1日至2023年2月28日，合同另对其他事项作了约定。“案外人”在签约后对系争房屋进行了装修改造以作经营酒店之用。2009年6月19日，两被告、两原告与“案外人”签订《房屋租赁合同补充协议》一份，将“案外人”在《房屋租赁合同》中的权利义务全部地转让给两原告，将第一被告在《房屋租赁合同》中的权利义务全部、完整地转让给两被告。后原告向法院起诉，认为两被告向其出租的房屋未通过竣工验收，违反了《建筑法》关于建筑工程未经竣工验收或者验收不合格的，不得交付使用的强制规定，因此双方签订的房屋租赁合同无效。
法院认为标的房屋建设系经合法的建设工程规划、施工批准程序，工程施工经建设、施工方竣工验收合格，消防验收合格并办理了建设工程资料档案合格验收手续，标的房屋未完成全部竣工验收备案手续系建设方被上诉人在建设中存在更改原规划设计现象，应该认为，建设方涉嫌违反者为建筑法规范的建设工程（行政）管理关系，而非其它。必须指出，该类建筑管理或其它行政关系并不必然导致标的物有关的交易关系应予解除，上诉人主张《建筑法》等规范属建设行为禁止性规范而非建设标的物交易的效力性规范，其解约缺乏法律依据。因此驳回了两原告全部诉求。
对于房屋预租合同的效力问题，从目前全国各地法院裁判的相关案例来看，多数裁判意见认为，房屋预租合同只要是双方当事人的真实意思表示，建设方依法取得房地产项目的合法建设等相关审批文件，一般倾向于认定为有效。尤其需要注意的是，如果建设方在预租或者向预租方交付租赁房屋前未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，应依法认定租赁合同无效。
根据《上海市房屋租赁条例》第9条规定：“房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或者区、县房屋行政管理部门核发的商品房预售许可证明。”可见，在上海市内建设方取得商品房预售许可证是实施预租行为的先行条件，但鉴于最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条之规定，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，建设方未办理商品房预售许可证明，并不会导致预租合同无效。
上海市等地的地方性法规规章虽然要求房地产开发企业在预租商品房前应当取得商品房预售许可证，但在国家立法层面上缺乏直接依据，鉴于其他地方暂无相关规定，因此笔者认为房屋预租合同只要是双方当事人的真实意思表示，建设方依法取得房地产项目的合法建设等相关审批文件，预租合同就应该认定有效。
（1）由建设方发起的模式
由房地产建设方发起建设，预租方提前租赁房屋，此情形多在商场和写字楼的建设中出现。该情形下建设标准多由建设方来制定或者前期已经制定好，预租方仅为提前租赁相应的房屋，对建设无法提出差异性要求，该情形与一般的租赁合同无异，本文对此法律风险不再赘述。
（2）由预租方发起的模式
由预租方向建设方提出建设要求，房地产建设方根据预租方需求，建造符合预租方要求的房屋，此时合同性质类似承揽合同和融资租赁合同的结合，即定制和预租相结合，建设方根据预租方的特定要求向政府购买土地开发建设商业房地产，并根据预租方对房屋建设要求进行建造。商业房地产预租模式使建设方可以从预租方融到部分周转资金，解决建设方前期资金链的缺口问题，保证房地产开发正常、顺利地进行，节约了预租双方的成本和资金，同时也能满足预租方对于特定房屋使用的需求。
此时预租方支付的租金与一般情形下支付的租金不同，其包含定制费用和租赁费用两部分，若此时双方出现纠纷，涉及合同解除的问题时，由于该建设工程为按照预租方要求定制的房屋，因此此时对于建设方来说再转租或者出售有一定的困难，为防止后期纠纷中，由于预租方原因或者不可归责任何一方的原因导致预租合同解除，开发商难以收回定制部分费用而蒙受损失，因此律师建议在合同中明确相关租金中定制费用与租赁费用的比例或具体划分。当出现预租方原因导致合同解除的，若预租方已支付的租金仍不满足定制费用的应当继续赔偿，若已支付租金已经超过定制部分费用的，建设方应当退还；若因不可归责于任何一方的原因导致合同解除的，应当按照公平原则双方各自承担一定比例的定制部分的费用。
（3）预租方提前进场装修法律风险
根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。由于在预租合同中，预租方为了能缩减工期、提前营业，可能在建设方建设工程尚未竣工验收的情况下，就提前进场装修。
首先针对预租合同效力问题。此时建设方违反建筑法规定提前将房产交付给预租方使用，违反了《建筑法》的规定，但必须指出的是，建设方涉嫌违反的是建筑法规范的建设工程（行政）管理关系，该条为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，因此预租合同并不因此无效。但是根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，预租方请求解除合同的，人民法院应予支持：…… （三） 租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”若房屋未经竣工验收导致预租方无法使用的，即无法按照租赁合同约定的用途使用的，或者无法按照租赁房屋的性质使用的，法律赋予了预租方请求解除合同的权利。
其次，为防止后期出现纠纷情况时，预租方以该项未竣工验收要求建设方承担责任的问题。站在建设方的角度，笔者建议，第一，建设方应当和预租方约定所有的装修方案必须经建设方同意。第二，建设方应当和预租方约定，所有的装修方案不能影响建设方的房屋竣工验收工作，如果有影响的或者导致无法通过竣工验收的，可以要求预租方将该部分装修恢复原状。第三，为防止装修导致出现的纠纷问题，建设方还可以限定预租方的装修范围和位置。第四，若预租方要求必须提前进场大面积装修的，应当和预租方约定关于出现损失后责任承担问题。
第三，装修申请领取施工许可证的问题。若预租方要求必须提前进场装修的的，根据《建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条、《上海市建筑市场管理条例》第十三条以及《上海市建筑工程施工许可管理实施细则》第二条规定，超过一定投资规模的装修工程应当申领施工许可证。但如若装修工程由预租方自行安排，实践操作中，此时预租方申办施工许可证往往存在程序上的障碍。如为符合施工许可证申办程序而以建设单位名义办理，则可能发生建设方和预租方指定的施工单位之间的代为委托施工的关系。建议建设单位和预租方应就该环节中三方的权利义务以及责任承担作出具体约定，以避免后期产生争议。
建纬房地产业务部在全国首创了包括项目发展初期的土地一级开发和土地使用权流转、房地产项目收购、合作建房、房产租售及抵押、银行按揭等在内的房产开发经营全过程法律服务模式，并在传统房地产开发项目之外，不断开拓新的服务领域。
上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人邵万权律师任部门主任，部门成员先后为名列世界500强前列的日本丸红株式会社在上海的房地产投资项目（好世樱园、好世凤凰城、好世麒麟园、好世鹿鸣苑等）的建设、销售、租赁、物业管理提供全过程法律服务及法律顾问服务；为上海证券交易所、中国金融期货交易所、中国证券登记结算有限责任公司投资建设的“上海国际金融中心项目”提供全过程法律服务及法律顾问服务；为上证所金桥技术中心基地项目开发建设提供全过程法律服务；为远东宏信广场项目开发建设提供全过程法律服务；为桂桥路115号金桥印刷厂改扩建工程项目等提供专项法律服务，具备丰富的房地产相关的法律服务实践经验。