【建纬观点】工程签证不能“听天由命”
签证索赔，在建设工程项目商务管理领域，是一个“古老陈旧”而又“常说常新”的话题。以笔者近二十年建筑领域法律工作经验看，签证索赔的能力水平，基本代表一个公司的盈利能力水平。盈利能力强的施工单位，即使是再小变更，在签证方面也能做出“锦绣河山”；盈利能力差的单位，基本没有签证索赔概念，所谓项目管理就是组织一批人匆匆忙忙把活做完，至于盈利多少完全看业主良心了，与“听天由命”无异。
笔者认为，签证索赔对于施工单位而言怎么抓都不过分。下面从五个方面与大家一起分享笔者关于签证索赔经验，希望对施工企业项目管理有所裨益。
工程进度与质量，是决定业主是否配合办理签证的重要因素。
项目施工，是施工单位对业主提供综合性服务。变更签证索赔，只是双方复杂关系中一项。施工单位对工程进度和质量的把控，对办理签证起到重要作用。
从情理上看，业主是一家企业，企业是由人组成的，业主的工作人员也要扛指标、讲考核，作为业主项目管理人员的考核指标是什么呢？显然体现在项目进度和质量上。如果施工单位的施工进度、质量不利，业主的工作人员有什么理由、有什么意愿给施工单位办签证呢？所以，如果施工单位能够把项目质量、进度控制好，就是给业主的项目管理人员保饭碗，业主项目管理人员可以理直气壮地给施工单位争取权利，该签的签证自然就办下来了。
从法理上讲，业主向施工单位确认和支付工程价款，与施工单位按合同完成工程进度和质量，都是施工合同主义务，相互之间存在抗辩和抵销关系。如果施工进度与质量不利，施工单位提索赔，业主可能针对施工进度和质量提反索赔，施工单位的索赔自然难以有好的成效。
所以，施工单位对项目进度、质量的把控，是决定能否办理签证索赔的重要因素。进度质量把控好，施工单位在与业主的博弈中就会占得法律和道德制高点，容易成事。反之，施工单位工作人员就会疲于应付，根本无暇顾及签证索赔的事情，即使出现签证索赔的机会，也难以得到业主方支持。
识别签证点的能力，决定施工单位能否取得更多价款变更机会。
建设工程周期长，从进场到竣工周期一般都在一年以上，在此期间需要重视索赔机会识别。公司签证索赔多，说明公司对签证索赔的识别能力强。下面我把常见的签证索赔情形介绍如下：
1、施工图纸变更。
施工图变更引起变更签证，是建筑行业的常见现象，这里不过多阐述。
2、施工组织设计和施工方案变更。
施工组织设计和施工方案变更，有可能导致施工措施行为变更，如该变更非施工单位过错引起变更，施工单位有权向业主方提出索赔。
3、施工时间变更。
施工时间变更，一会引起施工期内价格要素变化；二是施工时间越长，施工单位的管理费和以时间为计价方式的周转性材料损失越多；三是如果工程涉及到冬季施工，增加施工期，会导致项目人员和部分设备多次进入场，增加成本。
4、施工工作量比合同工作量增加。比如业主要求施工单位增加合同外工程且不签订补充协议，此时要办理签证。
5、施工工作量比合同工作量减少。
实际工程量比合同工作量减少，会引起减少工作量范围内利润损失，可以向业主提出索赔签证。
6、因政府政策、规定等原因造成施工环境变化。
建设工程施工周期长，期间很有可能发生因政府规定导致工程无法进行之状况，比如因某系特殊情况地方政府要求的限行、暂停施工等，此情况会导致施工成本增加，施工企业可以结合合同约定，向业主提出成本补偿。
7、因业主原因形成停窝工。
8、招投标阶段的项目特征描述与实际不符。
建设工程招投标和合同签订的价格形成，以招投标阶段业主方对建设项目特征描述为前提条件，如果实际施工过程中出现项目实际情况与招投标业主阐述情况不一致且需增加合同价款，或实际施工部分减少签约项目的可得利润，施工单位可以提出索赔。
9、合同风险范围以外的价格要素变化。
对包干单价和包干总价合同，合同一般会约定包干价格的风险范围，对于超出风险范围的价格变化，施工单位可以要求施工单位增加合同价款。
10、赶工行为。
一般认为赶工行为会增加施工单位成本（笔者认为要具体问题具体分析，赶工行为有可能增加施工单位成本，但不必然），但是赶工费用计算并没有统一、合理标准。因此施工单位对业主方的赶工要求，应在赶工行为前办理关于赶工的施工方案，并提出相应费用补偿，业主审批后再予实施。
11、不可抗力。
合同法规定，不可抗力指的是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般情况下，不可抗力包括诸如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和合同条款中约定的其他情形。在合同法中，不可抗力为当时不能履行或完全履行合同义务的一种免责条款。但是，不可抗力本身可能会造成在建工程和施工人员损害。一般认为，由于不可抗力原因造成在建工程和已经进入施工现场未施工安装的材料设备损害，由业主承担；业主和施工单位各自人员损失各自承担；施工单位施工机械损失由施工单位自行承担；因不可抗力造成停工的停工期间看护费用，在业主指令由施工单位承担情况下由业主承担。
签证资料完整与否、是否有说服力，是决定签证价款能否最终计入结算的重要因素。
施工单位要求的签证索赔，都是在增加业主经济支出。无论是业主内部负责办理结算的工作人员，还是业主方委托的结算审计单位，都是慎之又慎地判断签证价款能否计入结算款，只要在签证连锁程序中出现一个问题，相关人员都会拒绝该份签证。之所以施工单位办理的签证在结算中得不到认可，很大一部分原因是签证链条的重要环节出现缺漏。可能包括：
1、签证资料中缺少业主指令。
根据法律及行业惯例，建设工程的权利方归业主，业主有权决定施工单位进场时间、施工场地交付时间、施工资料交付时间、工程开工时间、设计变更、施工组织设计、施工材料工艺、工程停缓建等。业主的上述决定，可分为两类，一类以消极不作为的方式体现；另一类以指令的方式体现，比如进场指令、设计变更指令等等。业主指令又分为口头指令和书面指令，不论哪种指令施工单位均需遵守。所以施工单位在从事变更行为时，一定要严格执行业主指令，缺少业主书面指令的要及时补办。从签证资料的角度看，因业主指令发生变更签证索赔的，一定要把业主指令放进索赔资料中。否则业主有可能以施工单位擅自变更为由不支持施工单位的价款变更主张，甚至反过来追究施工单位未按图纸、未按合同施工的责任。
从司法经验看，虽然绝大多数变更都是由业主指令引发，但是也不排除施工单位擅自变更工程做法的情况，在法律上施工单位“自作主张”的变更签证肯定难以得到支持。所以，施工单位的变更行为不管是出于节约成本还是优化施工工艺，都要取得业主认可。否则，不仅难以实现节约、增效，还有可能被业主认定为已完工工程质量不符合约定，拒绝支付工程进度款，甚至要求施工单位停工、整改。
另外施工单位要注意有的变更指令由施工监理、设计单位或管理公司发出，关于这些指令是否有效，取决业主是否授予施工监理、设计单位和项目管理公司签发工程变更指令的权利，如果没有授权，施工单位需请业主再次对变更指令予以确认。
2、变更签证缺事实依据。
如上文所述，业主行为有可能是积极行为也有可能是消极不作为。积极行为主要是以指令方式体现；消极不作为则是业主未尽到工程建设的配合义务。
建设工程施工合同法律上属于双务合同，业主与施工单位各自履行合同义务和合同附随义务，任何一方未履行或未合理履行的，都构成违约。从施工行为的角度看，建设工程虽然发包给施工单位施工，但是若没有业主方配合，施工单位无法单独完成。业主方的具体配合义务，一方面可以体现在合同中，比如合同约定的场地交付时间、图纸交付时间等；另一方面体现在业主方善意推进工程建设上，比如甲供材进场时间、业主直接发包项目的进场与完工时间等；当然有可能合同虽然约定业主的某个配合义务但约定不明晰的情况。
当业主未尽到配合情况下，会给施工单位造成损失，形成局部停窝工，甚至整个工程停工。根据法律规定，出现此情形时施工单位有权向业主提出索赔。但是如同上述所讲索赔资料需要有业主指令一样，施工单位要做因业主的消极不配合的索赔时，索赔资料应当有业主不当行为的具体描述和相应证据。比如施工单位要做关于甲供材延期进场造成损失的索赔报告，关于业主未尽到配合义务的证据至少需要：（1）关于甲供材的合同约定；（2）关于甲供材何时进场的要求；（3）对甲供材延期进场给施工单位造成损失的催告；（4）甲供材的具体到货时间。但事实上，施工单位往往在施工过程中不注意第（2）、（3）点工作，要么口头和业主讲讲甲供材进场时间，要么虽然发函了但是函件的具体要求不清晰，给后期索赔形成障碍。
3、索赔签证工程量缺依据。
签证工程量有争议，如果形成工程实体的，一般可以通过施工图纸或现场勘查予以确定，但是对于整改工程、土方工程、场平工程和部分措施行为，如果施工过程中没有业主或业主委托的施工监理对工作内容加以确认，则签证工作内容无法核实，施工单位需要承担举证不利的后果。
有的施工单位试图通过过程报量和照片反映工作量，但事实上照片的证据效力很低，过程报量没有业主或施工监理审批，其报量工作量结算时也难以得到业主认可。
4、停窝工损失签证缺少停窝工时间和停窝人数的证据。
停窝工损失计算包含二个要素，一是停窝工时间，二是停窝工损失内容。关于停窝工时间并没有统一计算方式，对于停窝工时间一般用实际工期时间减去合同工期时间的方式计算；如果局部停工，按照局部实际停工时间和复工时间计算；如果工程延期开工用进场时间与实际开工时间的差计算，但是不管采用什么计算方式，停复工或窝工的时间点要有证据证明。
关于停窝工损失内容，一般包括三个方面：人工损失、周转料具损失和施工机具损失。其中周转料具和施工机具可以通过施工方案计算，人工损失较为复杂，可以从施工人员、管理人员和工程维护三个方面计算，但是一般施工单位在办理停窝工损失签证时仅仅罗列人员数量，缺少证据证明人员数量，造成业主和鉴定单位对停窝工损失不予确认。所以施工单位在办理停窝工损失签证时要提供足够资料证明窝工人数，所提供证据可以从以下几个方面考虑：1、周例会报告时对各部位、工种人数的汇报资料；2、施工人员（包含劳务工人和管理人员）的工资发放清单和考勤记录；3、施工人员（包含劳务工人和管理人员）的社保缴纳清单等等。
5、签证资料缺业主审批的材料价。
签证涉及的施工材料，正常情况下需要业主对材料品牌和价格审批后方可用于施工，但是很多业主没有项目管理经验，不认真审核施工单位编制的变更工程施工方案，对材料也没有明确要求，所以施工单位在未报批材料规格型号品牌和材料价格的情况下直接施工，施工单位这样做的好处是“先把生米煮成熟饭”，用了自己心仪的材料品牌和厂家，然后逼着业主认价；不好之处在于业主认可的材料价格可能很低，甚至低于采购价。所以，比较稳妥的办法是变更工程施工前让业主签认材料价格。
6、签证缺法律依据。
法律依据包括合同依据和法条依据。建设工程施工合同一般都会对合同价款的变更事由进行罗列阐述，有时候集中体现在合同专用条款中，有时候会散见于合同不同位置，施工单位应当对合同进行研读，总结合同中可以对价款进行变更之处，以有针对性的进行合同商务管理。对于部分没有合同约定的签证行为，一定要从法律法规上找依据。总之，一定要找到依据所在，方可能说服审计单位和业主增加合同价款。
重视索赔程序和索赔时效。
1、明确索赔报送对象。索赔报告给谁，要严格根据施工合同约定。
2、索赔报告要有签收。如果业主或施工监理不肯办理签收手续，可采用邮递方式予以送达，但要注意：（1）快递单据上一定要清楚文件内容；（2）快递送达完成后，要向快递单位索要对方签收的回单。
3、索赔要在合同约定时效内申请。关于索赔时效一般在合同中有明确约定。如果施工单位没有在合同约定期间内申请价款变更的，根据施工合同一般认为该变更对合同价款没有影响。
4、要准确把握签证办理的节奏，既要保证签证时效符合合同约定，又要在最大范围内获得签证利益。首先，工程变更工程量往往在合同中没有约定价格，基于是工程中施工单位的议价能力高于投标阶段议价能力的特点，工程变更往往会给施工单位带来较大经济效益，与此相对应工程变更也会给业主增加更大的项目成本。业主方在进行工程变更时一般更多的从项目外观、功能的角度考虑是否进行该项变更，增加多少成本支出不是考虑重点。但是如果在变更工程量实施之前业主意识到此项变更会增加较大支出后，有可能把已经发出的变更指令撤回。其次，对于一些重大、对施工单位有很好经济效益的变更，施工单位要注意既不要很快的把增加价款金额报给业主，防止业主撤回签证，又要确保自己的办理签证时间符合合同约定，防止因超过索赔时效导致签证不被业主认可。最后，施工单位可以灵活运用签证的程序性工作，通过预索赔的方式保留变更价款的权利，等到业主的变更指令难以撤回的情况下在进行价款申报。关于签证的程序性工作，主要看施工合同中的签证流程。比较规范的签证流程是：（1）业主变更指令；（2）施工单位或设计单位深化设计；（3）施工单位编制施工方案并经业主审批；（4）施工单位向业主报批施工材料的规格、型号、品牌、厂家；（5）施工单位申请最终价款变更。但是，律师注意到大多数施工合同对于签证流程控制放在在签署最终价格上，极少有对签证进行过程控制的。施工单位完全可以利用上述签证程序去准确拿捏签证价格的报送时间。
合理、恰当的索赔报告，消除业主敌意，是维护合作关系的重要手段。
1、索赔，不一定要“索赔报告”的方式出现。
作为业主方，从本能上对“索赔”二字非常反感，业主一般对支付工程项目本身价款或者却因业主过错给与施工单位一定补偿没有异议，如果施工单位动辄用“索赔”字眼，会让业主感觉到施工单位想要赚取额外费用。
施工单位的索赔行为只要起到向业主方主张价款变更的效果即可，相应文件完全可以采用“费用补偿”、“损失补偿”、“成本补偿”等词语，没必要在文字上让业主徒增反感。
2、索赔报告要有理有据。
索赔文件首先要抓住业主责任，然后阐述业主责任对工程项目的影响，再然后阐述正常项目进展被破坏后给施工单位造成的人、材料设备和机械损失，同时阐述施工单位为了减少损失做了哪些工作（若有），最后向业主解释请求补偿费用的计算方式。
事实上引发索赔或形成损失的原因往往都是混合过错，站在施工单位的角度上可以罗列大量业主责任，反之亦然。所以，好的索赔报告要通过对复杂问题的抽丝剥茧找出业主的根本性责任，并通过证据加以证实。对于一些确实都有过错的索赔，可以考虑在计算损失中让业主承担部分责任。
施工单位往往犯的错误是“拿着不是当理说”，或者“捡了芝麻丢西瓜”，有理的地方没抓住，反而在不占理的地方去反复纠缠。究其原因，很多是由于对合同内容把握不准，按照自己经验去判断对错。
3、索赔索赔文件要尽量站在业主的角度考虑，除了表述业主过错、损失金额外，还要着重阐述施工单位的哪些行为给业主增加了效益、减少了损失。这样，当业主工作人员办理签证索赔的层层审批时，比较容易为施工单位争取权益。
总之，签证索赔工作并不是一项单纯的项目商务工作，而是涉及到工程、技术、商务、法律的综合性工作，只要把变更签证放在项目部最重要工作之一的高度上，才能整合各方面资源，才能真正出效益。
孙 玉 军
上海市建纬律师事务所高级合伙人
建设工程与基础设施业务研究委员会委员
中国法学会会员