张骐：论裁判规则的规范性

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论裁判规则的规范性

作者：张骐，北京大学法学院教授，法学博士，最高人民法院案例指导工作专家委员会委员。

来源：《比较法研究》2020年第4期，第145-160页。本文注释已略，建议阅读原刊。

内容提要

裁判规则是由司法机关在司法过程中所形成、存在于案例或司法解释中的对某种争议问题的法律解决方案。案例裁判规则是案例的灵魂。案例裁判规则的规范性是指裁判规则的内容为人们解决同类疑难案件提供了法律解决方案，为法官的裁判提供了理由，它是一种建立在理性基础上的事实上的权威；为人们解决类似争议问题提供了规范性指引。它具有三个不同于法律规则规范性的特点，即它以蕴含一定普遍性的个案判决为基础，它具有一定的事实性和司法性。它是人们解决纠纷和指引行为的独特的规范资源。裁判规则的规范性来源于两个方面：其一是裁判规则内含的、建立在司法规律基础上的合理性；其二是裁判规则的出现是为了实现正义，其作用机制立基于正义。

最高人民法院2019年8月推动建立的参考性案例备案机制和类案及关联案件强制检索制度，开始使最高人民法院各业务庭和各高级人民法院所判案件逐渐发挥事实上的指导作用。最高人民法院和高级人民法院的案例之所以能够对类案同判具有指导作用，主要是因为这些案例中存在裁判规则。可以说，裁判规则是案例或判例的灵魂。

法律实务界和法学理论界最近几年以日益高涨的热情大力研究智慧法院、大数据司法和法律人工智能。而建设智慧法院的重要条件是提高网上办公的知识密度，其中法官网上办公的知识不仅包括法律、法规、法院的各种规章，还包括指导法官处理各类案件的裁判规则。法律人工智能要真正在司法审判中发挥作用，同样不仅要掌握法律、法规、政策和法院的各种规章，而且要掌握对指导法官审判十分重要的裁判规则。那么，什么是裁判规则？裁判规则为什么被称为规则？裁判规则与制定法规则相比具有什么样的特点？裁判规则发挥规则作用的基础是什么？这些问题都涉及到裁判规则的规范性问题。

裁判规则的规范性是一个目前迫切需要深入研究的问题，不仅因为它是一个实际存在的司法现象，而且因为裁判规则是一类独特的、宝贵的规范资源。只有深入研究裁判规则的规范性，我们才能更好地运用裁判规则，充分发挥它们在统一裁判尺度、实现司法公正方面不可替代的作用。同时，对这些基本问题的研究，还可以丰富我们对当代中国司法制度、案例法理乃至法治基本理论的认识。本文将对裁判规则的涵义，裁判规则的规范性涵义，裁判规则的特点以及裁判规则的规范性来源进行探讨，以就教于方家并期增进我们对这些问题的认识。

一、裁判规则的涵义

当学者们说裁判规则的时候，他们指什么？他们说的是同一个东西吗？学者们是如何界定裁判规则的？他们对裁判规则的界定有什么区别？学者们对裁判规则的界定，是我们认识裁判规则、对它进行深入研究的第一步。

关于裁判规则的涵义，中国学者们提出了各自的界定。陈金钊教授认为裁判规范是“法官根据法律规定和案件的具体情况而发生量变以后所形成的规则”。陈教授所说的裁判规范与审判操作规范共同构成审判规范，而审判规范是一种针对具体案件的裁判理由，是一种个别规范。与陈金钊教授的观点相对，张其山教授认为，裁判规范绝不是“个案规范”，而“是一种普遍化的或意欲普遍化的规范，是法官直接用于裁判的规范”。谢晖教授认为：“所谓裁判规范，是指法官在司法中所援引或构造的、适用于当下案情（个案）的裁判规则。……是法官在处理个案中，用来直接适用于当事人之间权利义务关系纠纷的规范。狭义的法官构造的裁判规范，是指法官在处理案件纠纷中，面对复杂或疑难的案件，不能直接援引国家法或其他社会规范、法律原理进行裁判时，按照法律的精神和原则，借助法律或其他社会规范等，所构造的适用于当下案件的裁判方案和个案规范。”

宋旭光博士认为，裁判规范可以从动态意义和静态意义两方面来界定，前者指作为过程的裁判规范，后者指作为结果的裁判规范。作为过程的裁判规范可以看作是一种将制定法适用于具体案件的裁判过程；作为结果的裁判规范，是指“以法律规范为出发点，经过法官加工具体化的适用于个案裁判的规范，或者根据原则和正义构造的适用于个案的规范”。王强军博士认为，裁判规范“像所有的社会规范一样是一种行为规则，但确实只被法院适用，它至少主要不是一种为在日常生活中活动的人设定的规则，而是为对他人的行为进行裁判的人设定的规则”。按照王博士的观点，裁判规范是适用于个案的规范，是刑法条文（刑法文本规范）的具体化。韩世远教授则认为，“具体的裁判规范，是指裁判者在处理具体案件时实际依据的裁判规范。此类规范通常是成文立法或司法解释，但又不限于此”。重点是指那些对于现行法规范体系构成实质性发展或者增长的具体裁判规范（比如“权利失效”）。可以把这类具体的裁判规范理解为一种“活法”，作为民法学解释论的一部分，整合进入民法教义学体系。民法既是行为规范又是裁判规范；“民法首先是裁判规范，其次才是行为规范”。胡小红教授认为，“裁判规则是法官在审理案件中根据法律原则或者法律规则所创制的作出案件裁判结论的具有普遍意义的依据，是法律原则或者法律规则的具体化、清晰化形态”。蒋恵岭先生认为：“裁判规则是指通过案例的裁判结论所确立的法律性质的规则，是案例的灵魂所在。……裁判规则是裁判者对法律进行解释的结果，是成文法规范的具体化。”

上述中国大陆学者有关裁判规则的界定各有千秋，反映了这些学者对裁判规则的认识角度和各自掌握的理论资源，很难用对错来进行判断。上述界定的相同点，是都认为裁判规则是一种规则。但是什么样的规则？学者们见仁见智，看法存在分歧。学者们有关裁判规则界定的分歧有下面四个方面：

第一，在裁判规则的性质上，裁判规则是具有普遍性的规则，还是它只是一种个案性规则？陈金钊教授认为：裁判规则是一种个案规则；而张其山教授则否认裁判规则具有个案性，认为它是一种普遍化或意欲普遍化的规范，并且，这种裁判规范与个案规范不兼容。第二，还是有关裁判规则的性质，裁判规则是法律，还是仅是一种习惯、学术见解？韩世远教授采取综合构成的观点，认为裁判规则中既有法律，也有可以作为活法的法学理论。但是，多数学者明显把裁判规范区别于制定法。第三，在裁判规则的功能、作用上，裁判规则是仅供司法人员适用于司法审判之中，还是同样指导普通人的日常行为？学者们普遍认为裁判规则只由司法人员适用于司法审判之中。韩世远教授虽然认为民法既是裁判规范，也是行为规范，但在功能上，它们是区分开的。第四，在裁判规则的来源上，裁判规则是如何形成的？大部分学者认为，裁判规则来自于审判过程中司法人员的审判行为；但是，如果按照韩世远教授的观点，认为成文立法如民法也是裁判规则的话，它就可能来自于立法机关。

笔者认为，陈金钊、张其成、宋旭光、陈越峰等许多中国大陆学者的观点或多或少受到一些外国学者以及中国台湾学者有关裁判规范的观点的影响。例如原台湾大学法学院黄茂荣教授认为：“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范；法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。” 不过，黄教授这里所谈的裁判规则指的是制定法规范。这里的制定法规范根据需要或用途，或者是裁判规范，或者是行为规范。

奥地利法学家凯尔森的观点与黄茂荣教授的观点恰成对照。凯尔森指出：“当法院在解决双方当事人之间争端或在判处被控告人刑罚时，的确适用着制定法或习惯法的一般规范。但与此同时，法院也创造了规定对一定的人执行一定制裁的个别规范。” 笔者认为，凯尔森这里所说的“个别规范”，虽然体现为司法判决，但确实是蕴含着普遍性的裁判规则，正是我们这里所讨论的裁判规则。倒是哈特在《法律的概念》一书中所说的裁判规则（rules of adjudication），与我们这里讨论的裁判规则（裁判规范）的内涵和外延有很大不同。哈特指出，他这里所说的裁判规则，是用于“授权给某些人对于在特定场合中，初级规则是否被违反，做出权威性的决定”，并界定裁判者必须遵循的程序；但是，“裁判规则本身没有科以任何义务，而是授予司法权力，并将特殊地位赋予那些说明何种义务已被违反的司法宣告”；像其他次级规则一样，它们也界定了一批重要的法律概念。哈特认为，“裁判规则”与“承认规则”、“变更规则”一道构成“次级规则”，用来补救初级规则的不确定。由此看来，哈特所说裁判规则确实与前面中外学者所讨论的裁判规范有所不同。中国大百科全书出版社出版的中文译本中译者把rules of adjudication译为“审判规范”而不是“裁判规范”，似乎是有所考虑的。

如果说凯尔森的观点反映了其关注法律“应然状态”的纯粹法学特点的话，奥地利法社会学家埃利希的观点，则是对裁判规则实然状态的一种描述。他认为：“裁判规范像所有社会规范一样是一种行为规则，但确实只为法院适用，它确实主要不是一种为在日常生活中活动的人设定的规则，而是为对他人的行为进行裁判的人设定的规则。” 在一些欧洲民法法系国家，裁判规范也表现为长年累积的裁判见解、实务或学说，比如“习惯法”、“法院一贯见解”或“活法”，其规范性是得到承认的。

我们可以把上述学者有关裁判规则的界定的观点，按照不同的标准进行不同的划分。首先，按照裁判规则与制定法的关系划分，可以把对裁判规则的界定分为两类：第一类，是认为裁判规则属于法律规范，如黄茂荣教授与韩世远教授的观点。按照黄茂荣教授的观点，裁判规则就是法律，只是由于功能或用途的不同，而有不同的称谓。但根据韩世远教授对裁判规则的理解，韩教授界定裁判规则时所谓的法律是广义的法律，其中的裁判规则与制定法还是不同的。第二类，是认为裁判规则与法律规范并列，裁判规范不同于法律规范，如张其成教授的观点。我们可以把此处第一类观点称作是一种裁判规范的一元二分论。所谓一元，即法律就是裁判规范，裁判规范也是法律；所谓二分，即法律中有行为规范与裁判规范二分对举。我们可以称第二类观点为，裁判规则与法律的二元论，即虽然裁判规则需要以制定法为依归，但裁判规则不同于制定法，如蒋恵岭。其次，按照裁判规范与行为规范的关系来划分，对裁判规则的界定也可以分为两类。有学者持裁判规范与行为规范二分论，同时认为裁判规范是只针对法官的规范，如刑法学者王强军博士的观点；而韩世远教授则认为，二者没有根本区别，裁判规范同样是指引其他行为人行为的规范，呈现为具有先后关系的“一体两面”样态。有的学者，如王永茜博士所介绍的日本学者高桥的观点，是从功能论的角度看待这个问题，即有些刑法规范兼具两种功能，两类规范的区别是“功能上的区别”。这个观点与前述黄茂荣教授的观点相似。再次，裁判规范中个案性与普遍性的关系，分为三类观点，第一类，裁判规范是个案规范（陈金钊），第二类，还是非个案规范（张其山），第三类，二者可以得兼，如谢晖。

前述黄茂荣教授对裁判规范的界定，从顾名思义的角度讲，是成立的。但是，我们这里所讨论的裁判规则是一种独特的司法现象，具有有待揭示的独特性，并非顾名思义那么简单。我们需要找到裁判规则的独特性，以便指导我们的司法实践。我们从学者们对于裁判规范界定的不同观点中可以发现，虽然大家在这个问题上有各自的见解，但是在某些基本点上是有共识的，即都肯定裁判规范与司法审判有关，在法官审判案件的过程中具有重要作用，对法官裁判进行规范、指引。在此，我们可以通过总结学者们使用“裁判规范”时赋予它的涵义、使用它的语境及用意，对裁判规则给出一个可以获得最大共识并有助于我们进一步研究的定义：裁判规则（裁判规范）是一种法律命题，是由司法机关在司法过程中所形成、存在于案例或司法解释 中的对某种争议问题的法律解决方案。由于案例裁判规范的特殊性，也为了有效地讨论这个问题，本文接下来将集中讨论存在于案例或判例中的裁判规则。

二、裁判规则的规范性及其表现

我们之所以把案例中对一定争议问题的法律解决方案称为规则，简单说来是因为，这些法律解决方案可以像规则、规范那样被不断运用于同类案件，换言之，它们具有规则、规范的性质。规范性是裁判规则的根本性质。案例裁判规则的规范性使得具有裁判规则的案例不同于一个单纯宣传性、教育性，或者反映社会热点的典型案例。后者虽然可能为公众所瞩目并具有某种社会教育意义，但不包含具有对某个争议问题的法律解决方案，不具有规范性。同时，案例裁判规则的规范性也使得具有裁判规则的案例不同于同为纠纷解决方案的调解案例，调解案例的具体解决方案并不公布，是一事一议、一次性的。那么，我们应该怎样深入理解裁判规则的规范性？它与法律的规范性有什么区别？这是我们现在要讨论的问题。

（一）何为规范性？

规范性(normativity)，顾名思义，即规范的性质。根据《现代汉语词典》，规范是“约定俗成或明文规定的标准”。根据《简明不列颠百科全书》，规范是“一个社会群体诸成员共有的行为规则和标准”。规范既可以内化进个人意识而使人自觉遵从，也可以由于外部奖惩的作用而被遵从。这两部权威文献用简明、清晰的文字表达了我们通常理解的规范的涵义。

笔者对规范性的认识立场，与哲学史上的唯名论者或形式主义者的立场相近，即认为，事物的性质是人们对这个事物的观念性的认识，是该事物的共相。规范性就是人们对规范的观念性的认识，是规范的一种共相。所以，规范性的意思与规范是一致的。张传有教授下面这段通俗语言，既有对规范的解说，也有对规范的分类：“所谓规范，就是一种要求，法律上的要求我们称之为法律规范，道德上的要求我们称之为道德规范，技术上的要求我们称之为技术规范，还有其他的要求，我们统称为日常规范。” 我们可以把张教授的表达方式稍微转换一下，来表述规范性：规范性是一种要求，是对人们应该如何行为的要求；它既可以是以法律为根据的“应该”，也可以是以道德为根据的“应该”，或者以其他某种规范为根据的“应该”。我国台湾学者颜厥安教授指出：“在传统的欧陆文献中，规范性就是指存有与当为（Sein/Sollen）二元区分当中的当为（或称之为应然、应为），简略一点说，以当为表达的语句，就形成了规范，具备了规范性。”

使规范性成为一个问题，甚至是一个很大问题的关键原因是：“为什么应该？”吴瑞媛教授指出：我们需要区分“规范系统内的应该和真正的应该”，而区分的标准就是“理由”。理由是“可以来支持或证成某行动的（关乎该行动之）事实”。规范系统内的应该只是蕴含某些行为准则存在，而不一定蕴含我们遵守这些准则的理由，但真正的应该则蕴含我们这么做的理由。虽然理由在“应该”中具有十分重要的作用，但是，“真正的应该”和理由仍有不同。因为“应该蕴含理由，但理由却不一定蕴含应该”。因为，理由是“可被击败的”（defeasible）。所以，规范性的问题，就在于搞清“某规范系统内的应该是否真的提供行动理由？” 吴瑞媛教授指出：“一个具有真正规范性的系统必须是凭藉本身的特色（而不是因为其他因素）来提供行动理由。”理由“就是能够对诸种主体之意向心理状态提供支持的事实”。

法律就是这样一种事实。它以特定方式指示人们应当如何行为或者不应当如何行为。麦考密克教授指出：“它们并不是要陈述事实，而是要设定行为的模式，并不是要探究既定条件下的行为后果，而是要制定在给定条件下会产生何种后果的规则，并不是要制定一个本属于现实世界的模式，而是要为现实世界提供一个模式。” 法律以为人们提供行为理由而具有规范性。拉兹教授指出：法律是“一套（潜在地冲突的或强化的）一起决定何为法律所要求的理由体系”。

然而，拉兹教授认为，规则仅仅指出人们应当如何行为是不够的。他问：如果规则并不指出以其作为理由的好处，规则如何能够是理由？他把这个有待说明的现象称为规范的隐蔽性（the opaqueness of rules）问题。王鹏翔教授认为“规范的隐蔽性”问题是“规则规范性的困惑”。为了解决拉兹提出的“规则规范性的困惑”，王鹏翔教授改变了提出问题的方式，即不是“规则如何能够是理由”？而是“规则如何能够给予理由”？王鹏翔教授指出：“按照这样的提问方式，规则的规范性应被理解为‘规则是一种给予理由的事实（规则具有给予理由的力量）’，而非‘规则是一种理由’。” 借助于王一奇教授提出的“基于差异制造的理由论”， 王鹏翔教授指出：“如果规则是一种给予理由的事实，那就必定有一个由于规则的存在而成立的差异制造事实，这种差异制造事实说明了规则何以能够给予理由。” 案例中所含有的对某一争议所提供的法律解决方案的合理性，就是王鹏翔教授所说的“差异制造事实”。

（二）何为裁判规则的规范性？

我们在上面引述和讨论的规范性基本上集中于法律规则的规范性。案例裁判规则是一种规范，但它与法律规范不同，也不同于道德规范。一般来说，案例裁判规则与哈特《法律的概念》中的“裁判规范”的内涵与外延交叉、重叠，并不具有哈特所说的法体系所享有的条件。案例裁判规则没有经过国家立法机关的正式制定或认可，所以不具有国家立法的强制性和权威性，也不具有普通法国家司法先例的强制性。所以它不是法律规范。案例中所含有的对某一争议所提供的法律解决方案的合理性，使得案例裁判规则具有对解决今后同类案件的规范性。这对应着王鹏翔教授所说的“差异制造事实”。或者正如蒋恵岭先生所说，案例是“动态法典”。裁判规范不只是像拉伦茨教授所说的那样是一种对法律的解释。

裁判规则的规范性与法律的规范性的不同之处，是前者只建立在理性基础上、以说服力为特征。如果说法律“企图提供的理由是所谓的‘独立于内容的理由’（content-independent reasons）” 的话，那么裁判规则所提供的理由，恰恰离不开内容——对争议问题的法律解决方案。正如棚濑孝雄教授所说的那样：“特定法官就特定案件作出的决定，能够对此后出现的同类案件中其他法官将会作出的决定起一种基本标准的作用，即判决的先例化。” 哈特在《法律的概念》中，批驳了边沁与奥斯丁有关法律是主权者的命令的观点，提出法律是由社会压力保证的社会规范体系。美国法学家肖尔则对哈特的这个法律观进行了细致的分析和批驳，指出哈特所说的社会压力对法律义务的影响是不够的，强制力对于法律仍然是重要的。笔者以为，肖尔对哈特的批评是有道理的。但是，他对哈特的批评给笔者所带来的启发，主要是在笔者对裁判规则的分析方面。如果说社会压力对法律义务的影响是不够的话，那社会压力对裁判规则的规范性构成则是充分的。这是因为：首先，裁判规则的内容为人们解决同类疑难案件提供了法律解决方案、为法官的裁判提供了理由，它是一种建立在理性基础上的事实上的权威。拉兹认为，法律就是一种事实上的权威。其实，他的这个论断用在裁判规则上更加合适。因为，其次，裁判规则中所含有的这种理由一般不依赖法律的强制力就可以实现。这是由于，这种理由对于法律人来说构成了一种理性价值。法律人对这种裁判规则的理性价值具有一种共同体的需要和共识，类似于社会压力。致使法官发现裁判规则的价值、采用裁判规则的因素，是法官、法律人作为学习、研究、使用法律的专业群体的理性认知能力，不是人们通常理解的那种法律意义的强制力。在当下中国，使得裁判规则具有规范性的时代因素是下面三点：一是法律共同体对“类似案件类似审判原则” 的共识；二是法律共同体相同或相近的法律思维，它保证共同体成员对类似案件判断上的一致；三是法律共同体对法治原则的坚持，即都坚持宪法和法律的至上性。一个强有力的证据，就是顾培东教授所揭示的普遍的对判例的自发运用。

当然，指导性案例的裁判规则与非指导性案例的裁判规则有所不同，前者有一定的强制力支撑。我们在这里，是把裁判规则作为肖尔教授所说的类概念、簇概念来讨论的，即在存在家族相似的基础上，不同种类案例的裁判规则的特点会有差异。在许多情况下，人们愿意参照裁判规则审理案件并不一定是出于对不参照裁判规则审判所带来的“强制力”后果感到恐惧，而是因为基于类似案件类似审判的公正感以及对参照裁判规则审判所带来的效率的追求等因素。正如肖尔教授所说：在法律之外，人们做出与法律规定一致的行为还有若干动机。

（三）关于裁判规则规范性的两个误解

案例裁判规则虽然在中国的司法机关和法律生活中已经被广泛使用，但是对它的研究还比较初步，既有的研究还存在一些值得商榷的误解。这里提出两个对司法实践比较有影响的误解进行讨论。

第一个有关裁判规则规范性的误解，是误将裁判规则的规范性问题当作裁判规则的约束力问题。在讨论指导性案例的适用或案例的使用时，人们常常会听到这样的问题：指导性案例或者非指导性案例是否有“约束力”？似乎有约束力就有规范性，没有约束力就没有规范性。所以，有教授在讲到商事指导性案例的规范性时说，它“在法律解释的效果上类似于最高人民法院的批复”。这其实把效力（约束力）问题误作为规范性问题。然而，效力、约束力并不属于规范性本身的问题。在法理学上，约束力与说服力都是规范的效力问题。马驰教授指出：“从语义学角度来说，效力是规范性的值（value）。……效力的这一含义应当说与规范性的含义存在较大差异，即便可以主张说法律规范具有规范性，却很难说法律规范的值是它的规范性。” 马驰教授此处谈的是法律规范，但是其中的道理可以用于研究案例裁判规则。案例裁判规则又不同于法律规范，裁判规则的约束力也不等于法律规范的效力。所以，那种认为案例裁判规则有约束力才有规范性的观点，在逻辑上是不成立的，甚至可能是本末倒置的。当然，反过来的命题就更不成立，即认为没有约束力就没有规范性。其实，案例裁判规则虽然没有约束力，但是有规范性，也有效力，只是它并非具有法律规范那种约束力。它没有约束力，不等于它没有效力，更不等于它不具有规范性。指导性案例中的裁判规则具有约束力；其他非指导性案例具有说服力，它们全都具有规范性。裁判规则的效力具有争议恰恰是裁判规则规范性区别于法律规范性的一个特点。德国社会学家卢曼指出，裁判规则效力的这种有争议的状态具有必然性，而且是持续的，卢曼认为，“正因如此，人们才会发展出受裁判先例‘判决理由’拘束的制度”。虽然，这只能部分地解决困难，而且将困难转移到另一个问题上：“判决理由”是什么？人们如何能确立其内容？也就是说，裁判规则的效力问题被转换为裁判规则的表达与适用问题，裁判规则的效力争议并不影响对裁判规则在法律系统中的合法存在及正常使用，而且在裁判规则的使用中被传递下去。

第二个误解，是误将裁判规则的规范性与其认知性对立起来。有学者认为：“大家都重视裁判，阅读裁判，到底是把它当成认知法律的材料，读了有好处，还是直接把它视为具有某种拘束力的规范，非读不可，可以说是两种不同意义的法源。” 笔者以为，裁判规则的规范性，是具有认知性的规范性，即它更多的是具有一种认知的意义。裁判规则的认知性与规范性并非相互对立、二者必居其一的。如果案例裁判规则的上位概念是法源，那么，它的认知性与规范性可能是互相冲突的，即要么是认知性，要么是规范性，二者必居其一。但是，裁判规则的基点或上位概念是规范，而不是法源。它可以作为一种认知意义上的规则，而不因此损害其规范性；它不是法源，也一样可以作为一类规范资源指导司法人员的司法裁判工作。

（四）裁判规则规范性的表现

裁判规则的规范性可以通过案例裁判规则解决同类案件的实效得以表现。人们也主要是通过裁判规则的实效认识它的规范性。笔者曾经在一篇文章中尝试比较系统地讨论指导性案例的五个作用、判例的三个功能和六个作用。那里讨论的指导性案例和判例的作用与功能大体上也是裁判规则的效用与功能。为了避免重复，我们在此从一个不同的角度，即从裁判规则对不同机构或群体的影响的角度，讨论裁判规则的效用。正是那些生活在裁判规则所在的法律规范体系的人才会切实感受、接受裁判规则的规范性。

第一，最高法院通过裁判规则进行法律解释、政策宣示，以维护全国司法的统一。在当代中国，最高人民法院承担着对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释的职责，同时，对于一些全国性的司法政策，也需要最高人民法院予以确定、把握。而发布指导性案例是进行前述工作的一个重要方式。2018年修订的《中华人民共和国人民法院组织法》明确规定“最高人民法院可以发布指导性案例”。这是立法机关对已经行之有效的司法实践的肯定。

同时，裁判规则可以起到规范、约束法官的自由裁量权的作用。在指导性案例中表达的裁判规则，较之条文化的司法解释限制条件更多，因此可以更有效地约束、限制法官的自由裁量权。

第二，裁判规则对全国各级法院的法官和其他司法官员的审判及其他司法实践具有指导、规范或示范的作用。在审判实践中，有许多需要依照法律解决的争议问题，但法律没有规定，或法律规定模糊不清，或者有多条法律规定且这些规定相互之间不一致，人民法院基于行业习惯或者法律原则、法律精神，创造性地裁判案件，这些创造性的裁判对争议问题的法律解决方案形成了裁判规则。这些裁判规则细化了制定法，弥补了制定法的漏洞。其中指导性案例的裁判规则“不仅可以作为裁判理由，甚至作为依据”。

第三，对于普通公民、行为人来说，裁判规则要比法律规则更具有预测意义。为什么？棚濑孝雄教授提出的“判决的权威赋予作用”的观点很好地解释了其中的原因。他认为：“审判的决定由于被存在对立的社会价值中某一方主张作出了一种权威认证，能够给政治状况中力量对比的平衡带来微妙的冲击。”所以，“审判总是潜在地制约规范，总能够超越纠纷的个别当事者而影响更大范围内人们的利害关系”。尤其是“在特定诉讼案件明显地影响人们以社会地位或职业等为共同点而形成结构性利害关系时，判决的先例作用与自己的利害之间的关联才被明确地意识到”。所以，裁判规则对于虽非该个案当事人，但却因某种原因关心案件直接或间接影响的其他普通公民，具有预测意义。人们可以据此预测法院对类似案件判断的可能方向。毕竟，一个具有可预测性的法院及其活动，比一个完全不具有可预测性的法院及其活动，更符合法治的要求。

此外，对于法律共同体的所有成员来说，裁判规则还具有教义学等学术价值。特别是有关疑难案件的裁判规则成为法学理论研究的“富矿”，为法律实务界和法学理论界丰富、修正或发展有关法律概念、法律原则、法律解释和法教义学理论，提供了源源不断的营养。这最后一点，是裁判规则规范性的一种间接表现，它是建立在前四点基础上的，由于裁判规范具有前面的效用，所以才可能有并必然有这后面一种效用。

第四，对立法者来说，裁判规则为立法提供素材。正是由于裁判规则所具有的解决各类争议的法律方案，使其积累解决、调整诸种纠纷的规范资源，从而为立法者以立法的方式规制社会生活提供了大量有益的素材。

三、裁判规则规范性的特点

裁判规则虽然作为一种法律解决方案，具有规范性，但是裁判规则的规范性却具有不同于制定法规则及普通法国家的判例法规则的特点。我们可以指导性案例38号“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”为例，说明裁判规则的特点。该指导性案例确立的裁判规则至少有以下三个：（1）对高等学校对受教育者因违反校规、校纪而拒绝颁发学历证书、学位证书，受教育者不服的，可以依法提起行政诉讼。（2）对高等学校依据违背国家法律、行政法规或规章的校规、校纪，对受教育者作出退学处理等决定的，人民法院不予支持。（3）高等学校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时，应当允许其申辩并在决定作出后及时送达，否则视为违反法定程序。

在这里，判决分别针对三种情形、三个争议问题，提出了相对应的三个法律解决方案，确立了三个裁判规则。我们可以根据此案例中裁判规则的实例，并结合上述裁判规则的界定，提炼出案例裁判规则规范性的一些特点。这些特点使裁判规则的规范性既不同于制定法规则和普通法规则的规范性，也有别于一般的裁判文书。我们可以把案例裁判规则规范性的特点概括为以下三点，即蕴涵有普遍性的个案性、事实性、司法性。

案例裁判规则规范性的第一个特点是，案例裁判规则是蕴含普遍性的针对个案争议问题所提出的法律解决方案，它常常以个案判决的判决摘要或判决理由的形式表现出来，包含彼此依存的两个方面，即个案性与普遍性。

有学者认为指导性的裁判规则“因不带有立法性质且包含过多的个案特性，使其对类似案件的影响力较低，更多地体现为‘参照’的意义”不妥；还有学者反对以诉讼制度为基础通过最高法院及其巡回审判庭亲自审理案件来形成案例或指导性案例的建议，认为这些建议模糊了指导性案例与个案裁判的界限。这两位学者观点的共同点是，都把指导性案例的个案裁判特点与其指导性对立起来。笔者认为，案例裁判规则不是立法，虽带有“创制性”，但它形成于、存在于个案判决中，个案性正是其安身立命之所在。裁判规则在我国的“参照性”是与生俱来的。在中国，最高司机机关形成裁判规则的方式有两种，一种是通过制定系统化的司法解释形成裁判规则，另一种是在解决个案中形成裁判规则。郑智航教授认为，最高人民法院在发挥裁判规则的形成功能时具有高度抽象的特点。但是，如果最高司法机关以高度抽象的方式形成裁判规则，就容易混淆司法机关形成规则与立法机关制定法律的区别，且无法发挥案例裁判规则的独特优势。所以，最高人民法院近十年来一直着力建设案例指导制度，以便通过个案实现对各级法院在适用法律方面的指导。当然，系统性的司法解释有其必要性和历史必然性，还会在一定的历史时期内同时存在。

案例裁判规则第一个特点的第二个方面，是它的普遍性，即脱胎于个案判决的裁判规则对后来的类似案件具有指导作用，可以作为审理同类案件的裁判理由或者裁判依据。这与有的学者所说的裁判规范适用的可预测性和可重复性大体上是一致的。

有学者不认为裁判规则具有普遍性。这位学者在讲到生效裁决的特点时认为：“尽管存在着见微知著的可能，但决不可能通过一个具体事例抽象出普遍遵循、反复适用的法律规则，这在形式逻辑上属于不完全归纳的错误。即使能够抽象出这样一个抽象规则，这个规则也只能是指导性的，而不是规范性的。指导性就意味着开放性和可问性，也意味着法官在理性控制下的自由裁量。” 他认为：“每一次生动的个案诉讼实践，都是对制定法作为抽象规则的贯彻和丰富。” 这位学者的思考路径是可以商榷的。笔者的观点和理由如下：

首先，这位学者似乎是以演绎推理和自然科学的思维来讨论生效裁决的特点，认为要么抽象出一个可以作演绎推理大前提的具有“普遍性”的规则，如果做不到这样，就什么都没有。但是，在法律实践中，人们常常通过类比推理得出具有普遍性的规则，指导、规范法官对同类案件的裁判。如此得出的裁判规则并不妨碍法官在理性控制下的自由裁量，它们往往是相辅相成的。

其次，生效裁决的指导性与裁判规则的普遍性、规范性是兼容的，并不矛盾。在人文学科、社会科学以及社会实践中，人们从一个事例中发现具有普遍性、抽象性、一般性的认识、用以指导自己的实践并不断修正、不断前进，是很正常的。指导性侧重揭示裁判规则的作用，普遍性、规范性侧重揭示裁判规则的性质。正是由于裁判规则具有普遍性，才能具有指导性。并且，开放性与普遍性也不是水火不容的，普遍性可以有程度的不同，人们可以随着认识的不断深入而使自己认识的普遍性不断扩展。所以普遍性也可以是开放的。我们不能以非此即彼的眼光看待普遍性。

个案性与普遍性是案例裁判规则第一个特点的一体两面，即案例裁判规则的个案性中蕴含有普遍性、是普遍性得以存在的必要条件，普遍性恰恰来自于其个案性，普遍性存在于个案裁判之中。所以，个案裁判与案例裁判规则的普遍性是统一的，二者相辅相成、相得益彰。

在有些情况下裁判规则越具有一般性、抽象性程度越高，就越具有较高的涵盖能力和辐射度。这往往取决于后来裁判规则的适用者对内含于个案裁判中的裁判规则的揭示。

裁判规则规范性的第二个特点是，裁判规则存在于具体案件之中，以案件事实为基础，我们可以称之为裁判规则规范性的一定程度的事实性。这个特点与第一个特点相联系，并且是案例裁判规则与一般的制定法规范相比的一个优点。在判例制度中，裁判规则形成于诉讼中、存在于判例中，它与案例事实有着内在的、必然的关联。就从具体案例中形成的裁判规则来说，如果以高度抽象的方式示人，就会破坏个案判决的优点，并与法律规范相混淆。

在我国，目前许多作为案例裁判规则表现形式的案例裁判要点或“裁判要旨”片面追求像法律规则那样的简洁，因而过于抽象，呈现一种条文化的特点，完全脱离了与原案例的关联。没有了原案例的依托，失去了案例裁判规则的特点，也使得案例与广大法官相脱离。这其实也是导致我们当前虽有海量裁判要点，但是，法律实务界仍然感到案例不敷实用的一个重要原因。只有重视案例裁判规则规范性的事实性特点，才能充分发挥案例裁判规则的作用。我们可以以《最高人民法院公报》刊登的“建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案”为例，说明这一点。二审法院江苏省高级人民法院在判决书中指出：“行政指导行为，是指行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为。被上诉人泗洪县政府分管副县长作出的关于‘停止……检疫’电话指示，既不是行政示范和倡导，也不具有咨询、建议等作用，实质是带有强制性的行政命令。因此，泗洪县政府关于该指示属于行政机关内部行政指导行为的答辩理由，不能成立。所以，被上诉人泗洪县政府分管副县长的电话指示，属于人民法院行政诉讼受案范围。”

我们可以把从该案提取出的裁判规则表述为：“县政府负责人就特定事项、针对特定对象所作的电话指示，对内、对外均发生了效力，产生了影响相对人合法权益的实际后果，是带有强制性的行政命令，属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为。”

这个裁判规则包含了这个案例的案件事实，而这个案件事实，支撑着这个案例的裁判规则，成为该裁判规则指导法院审理类似案件的一个重要支点。

案例裁判规则规范性的第三个特点是司法性，即裁判规则是在司法过程中由司法机关创制、确认的。目前，裁判规则的生产机关主要是上级司法机关，特别是最高司法机关。虽然在中国目前的案例指导制度中，指导性案例的裁判规则具有很强的行政性， 但是，从它脱胎于司法判决、由最高司法机关决定来讲，它还是以司法性为底色。与裁判规则的创制、确认机关直接关联，除指导性案例裁判规则之外的多数裁判规则只具有说服力，而不是约束力。或者说，裁判规则具有理性意义上而非强制力意义上的权威性。所以，在我国，裁判规则在通常情况下不是法律。虽然有的学者对于裁判规范与法律之间是否可以画等号，给予了直截了当的肯定。与这种观点相比，笔者还相对保守。因为，如果把案例裁判规则直接界定为法律规范，会使人误以为论者主张司法机关行使立法职能。这不符合事实。

一般来说，裁判规则与制定法规范具有一种对应的关系。有学者指出：“裁判规范是对被解释之制定法规范（法条）的具体化。” 笔者同意这一观点，但需要补充一点。由于制定法规范包括制定法规则和制定法原则，所以裁判规则有时是与制定法规则对应，有时则是与制定法原则对应。有时，裁判规则是对制定法规则的解释。在有些情况下，形成和需要裁判规则的原因，恰恰是由于缺乏制定法条文的明确规定，在这种情况下，裁判规则是对制定法规则的延展，还有的情况是，会形成新的填补漏洞型的裁判规则。例如上文分析的指导性案例38号“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”，及下文将要分析的“刘京胜诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案”、“沈新南等与刘金法等监管权和处置权纠纷上诉案”，这些案例都是新型案例。它们以个案裁判的方式对法律的发展作出了贡献。正如德国哲学家伽达默尔所说：“我们关于法律和道德的知识总是从个别情况得到补充，也就是创造性地被规定的。法官不仅应用法律于具体事件中，而且通过他的裁决对法律（‘法官的法律’）的发展作出贡献。” 这也是奥地利法学家凯尔森在《法与国家的一般理论》中表达的观点。

总之，案例裁判规则规范性的上述三个特点使裁判规则成为虽然与法律有密切关系，但又不同于法律的规范性力量。

四、裁判规则的规范性来源

为什么裁判规则具有规范性？或者说，裁判规则的规范性从何而来？这就是我们此处讨论的裁判规则的规范性来源问题。笔者认为，裁判规则的规范性来源于两个方面：其一，裁判规则的规范性源自其内容的合理性；其二，裁判规则的规范性源自其与正义的内在关联。

（一）裁判规则的规范性源自其内容的合理性

裁判规则的规范性首先源自其内含的、建立在司法规律基础上的合理性。这里所说的司法规律，是指最高司法机关根据社会对司法的客观需要完成审判的终局性。裁判规则是由最高司法机关基于司法规律作出的，其内容具有合理性。这种内容的合理性包含两层意思。第一层意思是说裁判规则的形成是建立在司法机关依照司法规律活动的基础上；第二层意思是说裁判规则的内容体现为具有合理性、普遍性，适用于类似案件审判的理性判断。以下笔者分别从这两个层面上进行说明。

首先，裁判规则是司法机关作为社会委以专职的专业机关，以提供司法判决的方式回应社会需要的合理选择。

法国社会学家布迪厄在对法律进行社会学研究时，选择了一个独特的视角，即考虑“司法工作在最具体的场所中、在形式化的活动中、在从事形式化工作的行动者在司法场域中的竞争所决定的利益当中、在司法场域与更大的权力场域的关系中所体现出来的深层的逻辑”。从这个逻辑看，司法机关以司法判决的方式回应社会需要，参与、分享社会需要的法律对社会生活与社会秩序的影响。用布迪厄的话讲，这是“命名”的一种方式。他说：“法律通过判决将不同数量的不同资本分配给社会中的不同行动者（或机构）。判决中止了或者至少限制了涉及到下述情况的斗争、交流或交涉：涉及到个体或群体的品质，涉及到个体在群体中的成员资格，涉及到名称和头衔的归属，涉及到联合或分离，总之，涉及到构筑社会单位的所有‘创造世界’的实践活动。”

社会创造法律，法律创造社会。裁判规则是司法机关向社会供给的司法规范。当然，“可供采用的司法规范至少在形式上看上去是普遍的，而社会需求是多种多样的，甚至是冲突矛盾的，这二者一直处于紧张之中”。正是这种紧张关系导致了裁判规则的出现，并且决定了裁判规则在形式上的统一性及内容上的丰富多样性、动态性和不断发展，即司法机关，主要是最高司法机关代表社会对纷繁复杂的社会需要所不断作出司法决定。当然，由于国情和政治法律体制的不同，不同国家的司法机关在资源分配和司法规范供给方面所扮演的角色的具体方式和程度会有所不同，但是，在基本的职业分工方面是相似的。

其次，裁判规则的规范性来自其内容的合理性。案例裁判规则体现了包括法官和法学工作者在内的广大法律共同体成员在冲突解决过程中以及围绕着冲突解决过程所形成的认识与反思，这些认识体现了他们对一种生活世界规范逻辑的认识。布迪厄认为，法律不断地被评述，并被置于各种评述与现实之间，正是在这个过程中，人们所说的“法理”才能被揭示。布迪厄说：“这种‘法理’是一种特殊形式的来自学者的知识，它拥有自己的规范和逻辑，它能够生产出所有的理性一致性所表现出来的外在符号，这种理性的一致性就是韦伯已经细致地区分于‘实质’理性的‘形式’理性，而‘实质’理性毋宁说关心由此形式理性化了的实践操作的具体目标。”

布迪厄此处所讲的“法理”的内涵与我们今天中国学者所讲的法理的内涵虽然不尽相同，但还是多有通融的。他所讲的“法理”与理性的相互关系及其产生逻辑，对我们思考裁判规则的内容合理性是非常富有启发意义的。

就判例或指导性案例能够解决现实生活中的问题，并为后来的法官所认可并仿效来说，案例裁判规则反映了埃利希的“社会基础”， 或马默的“社会惯习”， 它们就是法理或包含了法理。这种法理或对法理的包含，成为裁判规则的规范性来源。就裁判规则有可能被修正甚至否定来说，它们只是对“社会基础”或“社会惯习”的片段的、动态的反映，而不必然是“社会基础”或“社会惯习”本身。或者，在有的情况下，裁判规则是法理的一种载体，只承载了部分法理，就只构成有限的规范性来源。如果我们换一个角度看裁判规则与法理即裁判规则内容的合理性的关系，那么，裁判规则内容的合理性能够成为案例裁判规则规范性来源的程度，在于裁判规则对于埃利希所说的裁判规范的社会基础的正确反映程度；或者，在于裁判规则对于美国法学家马默所说的社会惯习的正确反映程度。

所以，笔者不认为我们可以在判例与法理之间简单地画等号。有时，案例裁判规则作为对争议问题的法律解决方案，在一定意义上可以约等于有的学者所说的判例中的法理， 有时，裁判规则只是判例中的法理的载体，是通过案例阐发的法理的规则表现形式，人们需要从判例中发现法理、挖掘出法理。也有极个别情况，由于某种原因，案例并不包含法理，它只是由于某种原因被人们作为案例。所以，判例与法理似乎至少有三种关系：等同于法理，法理的载体，与法理无关。

（二）裁判规则的规范性源自其与正义的内在关联

裁判规则的规范性源自其对正义召唤的响应。裁判规则体现了对正义的响应，是正义使得裁判规则具有规范性，这包括两个方面：裁判规则的出现是为了实现正义，裁判规则的作用机制立基于正义。我们可以在此具体说明。

1.裁判规则的出现是为了实现正义

在法律史的早期，案例既是法律，也是正义。英国著名法律史学家梅因指出，在古代，荷马诗篇中提到的“地美士”（Themis）和“地美士第”（Themistes）是一些最早期的概念。按照它在早期人们意识中的先后意思，它曾经先后是：个别的单独判决，即审判本身，宙斯的陪审官，司法女神或正义女神。现在的人们理解它们的顺序与它们实际“出场”的意思的顺序是相反的。从法律史的研究可以看出，在人类社会的早期，案例就是法。这些案例先是成为纠纷裁决者解决同类案件的依据，后来也成为众人的行为标准，成为法律。同时，这种建立在类似案件类似审判原则基础上的行为标准，被人们认为是正义的，是符合神意的，并进而成为神的化身。正义使规范性得以存在；规范性因正义而成立。正义与法的规范性的关系是一种骨肉关系。

在现代社会，虽然有充分发达的制定法作为实现正义的规则体系，但是案例仍然具有其不可替代的作用，而裁判规则就是案例发挥实现正义作用的基础。这是因为：

第一，正义是法律规范性、有效性的一个必要支柱。德国思想家哈贝马斯指出：“一旦法律有效性失去与正义之诸方面的联系——这种联系是超越立法者决定的道德联系——法律的认同也就必然会分散瓦解。” 哈贝马斯所说的法律的有效性，其实就是法律的规范性。可以说，正义是法之所以为法的一个内在条件，虽然不是全部条件，也不是唯一条件。

第二，正义分为实质正义和形式正义。实质正义通常是指结果正义。在利益多元的情况下，实质正义的实现，以及对实质正义的判断常常很难。形式正义，即平等，就是相同的情况应受相同的对待，即中国文化常讲的“一碗水端平”，由于相对“简单”，所以常常被人们作为实现正义的首要选择。美国哲学家罗尔斯指出：不管社会结构是否正义，它都可以在一定意义上是正义的，即制度由法官和其他官员不偏不倚地、一致地执行。类似情况得到类似处理，相关的类似性和区别根据既有规范来判定，就是正义。他认为，“规则正义”是一个比形式正义更恰当的表述。他指出：“平等基本上是作为规则的正义。它意味着不偏不倚地适用、并以一致的方式解释规则，（根据制定法和先例的界定）类似案件类似处理。” 可以说，类似案件类似处理是符合人们正义直觉的，是实现正义的重要途径。

第三，一定的标准、准则是在审判过程与结果两方面实现类似案件类似审判的必要条件。而裁判规则就是这种在审判过程与结果两方面帮助人们实现类似案件类似审判的准则。可以说，裁判规则提供了实现形式正义或称规则正义的“阿基米德支点”。裁判规则是类似案件类似处理原则存在和发挥作用的基础，这个基础既是程序公正的原则，又为实体公正提供了可能，所以，裁判规则是通向司法公正的桥梁；当然，它也为“法律面前人人平等”的实现创造了条件，因而对实现法治同样具有重要意义。

2.裁判规则的作用机制是以正义为基础

裁判规则的生成、表达及其作用的发挥，都是以类似案件类似审判，亦即规则正义为基础的。规则正义或形式正义，是裁判规则的生命基础和力量源泉。

基于上述两个方面，正义是裁判规则规范性的重要来源。

综上所述，这种建立在个案判决基础并蕴含一定普遍性对特定争议问题的法律解决方案，为人们解决类似问题提供了规范性指引，因此成为具有规范性的裁判规则。裁判规则的规范性来源，来自其符合司法规律的合理性及与正义的内在关联。它们构成一种具有普遍意义和深厚潜力的、社会的纠纷解决和行为安排的独特的规范资源，值得我们重视并进行更为广泛和系统的研究。

本文来源 | 法学学术前沿

编辑排版丨王梦雨

审核人员丨张轶辰

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