【律师手记】招商引资协议的法律性质认定的司法实践分析
第一部分
笔者搜集到（2017）最高法行再99号再审行政裁定书正好涉及招商引资纠纷的一些基本问题，我们可以循着该裁定书呈现出来招商引资纠纷在司法实践的样态而展开我们的讨论。首先，该裁定书总结该案的争议焦点包括三个方面：一、本案招商引资协议是否为行政协议；二、本案纠纷解决应当适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序；三、本案应否适用《行政诉讼法》的相关规定处理。
从该裁定书总结的争议焦点可以看得出，招商引资协议的法律性质界定是至关重要的点，是解决焦点二、焦点三问题的前提。换言之，招商引资协议是民事协议还是行政协议，是民事法律关系还是行政法律关系，问题的转化为我们提供了对问题本身抽丝剥茧的路径，进而通过对法律关系各要素的分析来确定法律关系的性质。因而，焦点一的问题是本案的核心，其着重点在实体法上面，而焦点二、焦点三则根据焦点一的结论逻辑的推导出来，而且其着重点在程序法上面。
第二部分
焦点一，关于本案招商引资协议是否为行政协议的问题。协议是经过谈判、协商而制定的共同承认、共同遵守的文件。利用协议来约定权利义务是各种社会主体普遍采用的手段。平等的民事主体间签订的协议，属民事协议；引发的纠纷，按照民事救济程序解决。随着行政管理方式的多样化和行政管理理念从高权命令向协商、合作的转变，行政机关在法律规定的职权范围内，通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议也被统称为行政协议；由此引发的纠纷，一般通过行政救济程序解决。这其实很好的体现了私法与公法相互融合的趋向，合同的理念不断地灌注到行政法的实践中，从某种程度上，本案就是体现甚至贯彻这一理念的典型。
有关行政协议的法律根据主要体现在以下法律条文之中：第一，《行政诉讼法》第12条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”第二，《行政诉讼法司法解释》第11条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”
由以上的法律规定，行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体（主体特征）；二是该行政主体行使的是行政职权（职权特征）；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标（目的特征）；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系（内容特征）。由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。其实，对于招商引资协议法律性质的界定，抽象的概念无法真正解决问题，只有在具体的案件中，这些归纳的要素才有可能清晰与相对确定起来。任何法律关系只有在特定的时空背景下，即就是特定的具体案件中才能确定下来。
为此，就本案中的招商引资协议而言：（一）协议的一方当事人海陵工业园管委会是行政机关。海陵工业园管委会是经江苏省人民政府批准设立，作为海陵区政府派出机构，对开发区实行统一领导和管理的行政机构；协议权利义务的最终承担者系海陵区政府，因此具备协议订立一方必须是行政主体的形式特征。
（二）海陵工业园管委会在协议中处分的虽有民事机关法人的职权但主要是行政职权。根据《江苏省经济技术开发区管理条例》第八条、第九条规定，以及江苏省人民政府苏政复〔2006〕35号《省政府关于同意设立南京栖霞经济开发区等34家省级开发区的批复》，海陵工业园管委会属于海陵区政府派出机构，具有“制定开发区的总体规划和发展计划，按规定负责审批或者审核开发区内的投资建设项目，负责开发区内的基础公用设施的建设和管理，对市属各有关部门设在开发区内的分支机构的工作进行监督和协调，依法行使海陵区政府授予的其他职权，代表海陵区政府对开发区实行统一领导和管理”等法定职责。
（三）协议的目的是为了公共利益。《江苏省经济技术开发区管理条例》第三条第二款规定：“开发区旨在发展对外经济技术合作，引进外资、先进技术、先进设备、人才和科学管理方式，以兴办外商投资、出口创汇、高新技术项目为主，相应发展第三产业，加强与省内外的经济技术合作，促进对外开放和经济技术发展。”招商引资协议正是为了实现上述目的，为了实现公共利益需要而签订。协议的如约履行，将相应提高当地经济生产总量，提高政府财税收入，部分解决就业问题，有助于对外开放、经济技术发展和产业结构调整，有利于地方的长远发展。这些显然是为了促进社会公共利益，而非海陵工业园管委会以及海陵区政府自身的法人利益。
（四）协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务。协议虽有海陵工业园管委会借款给斯托尔公司，支付国有建设用地使用权招拍挂成交价与5万元/亩基数差额部分的约定，但协议的主要内容仍然为行政法上的权利义务。这些权利义务虽有部分民事权利义务性质，但更多约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，分别受多部行政法律规范调整，具有明显的行政法上的权利义务特征。而事实上，此类约定也系海陵工业园管委会代表海陵区政府进行的行政允诺。
第三部分
焦点二：关于本案纠纷解决应当适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序的问题。我国实行国家统一的法院制度，不存在普通法院与行政法院的管辖区分，人民法院内部仅系分庭管理，民事和行政审判庭也非以自己名义独立对外行使审判权，而是统一以人民法院名义行使审判权。因而，民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
实践中，民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。本案协议有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离。海陵工业园管委会代表海陵区政府所作的权利义务的约定，涉及多个行政管理领域，多项行政管理职能，人民法院对此类约定的合法性、有效性进行审查，既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致，还应考虑行政管理领域的具体法律规定，约定对地方政府及其职能部门的约束力，以及合同的相对性原则的适用等。
与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关税收承诺、土地出让价款承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范之适用条款的合法性与合约性；而协议包含的工商、质监、房管、建设、交通等多个行政许可审批事项的约定，适用行政诉讼程序审理也更为适宜。尤其重要的是，本案斯托尔公司作为一审原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。
如果斯托尔公司在一审诉讼期间或者根据一审法院的指引，选择通过民事诉讼解决本案纠纷，亦无不可。在此情形下，上级法院应当尊重当事人选择权，而不宜仅因协议定性问题推翻下级法院生效裁判。但鉴于斯托尔公司因诉讼管辖等方面考虑，坚持选择行政诉讼程序寻求救济，则人民法院应同样予以尊重，并作为行政案件立案和审理。
该裁定书充分的保障了当事人的诉权，值得点赞。当然，在其中我们还可以看到一个问题，就是诉的问题，这个问题在民事诉讼中是一个难以解开的问题，存在各种各样的学说，本案对于我们理解这个问题是有一定启示意义的。选择什么样的诉讼类型，选择权在当事人，这样诉本身就被附有了极其丰富的含义，不仅有程序意义上的权利，亦具有实体意义上的权利，还包含有选择的权利。
从以上的裁定书的认识来看，招商引资协议中实际上存在民事权利义务与行政权力义务并存且难以分离的状况下，当事人对诉讼类型具有选择权，这里的关键在于对于当事人而言该如何选择诉讼类型的问题。那么就从本案给出的结论来看，在这种情形下，先提起行政诉讼，行政诉讼一旦被驳回，就可以直接提起民事诉讼，这样可以避免陷入冗长的诉讼程序中。
第四部分
焦点三：关于本案应否适用《行政诉讼法》的相关规定处理的问题。2015年5月1日前的法律规范未明确规定招商引资协议属于民事协议，本案招商引资协议也未约定选择民事诉讼程序解决纠纷。二审法院虽未否定招商引资协议的行政协议属性，也未否定本案可以作为行政案件受理，但其以本案的招商引资协议签订在2015年5月1日之前、而自2015年5月1日起实施的修改后的《行政诉讼法》始将行政协议纳入行政诉讼受案范围为由，驳回斯托尔公司的上诉，维持一审裁定。对于二审法院上述裁定理由是否适当，需要对《行政诉讼法》相关规定是否具有溯及力，加以准确地判断和把握。
对此，《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法〔2004〕96号）对有关新旧法律适用以及法不溯及既往问题作了明确规定。根据该纪要第三条规定，在存在新旧法律衔接问题的情况下，人民法院审查行政行为的合法性，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。
《行政诉讼法》是我国行政诉讼程序的基本法，根据上述适用法律规范标准，对《行政诉讼法》修改后的条款，除非明确规定不溯及既往或者因条款性质不适宜溯及既往的，原则上对有关受案范围、审理程序、裁判种类等属于法院裁判职权专属事项的规定，人民法院均应当适用新的规定进行裁判。由于《行政诉讼法》第12条第一款第十一项是有关行政诉讼受案范围的规定，属于人民法院行使裁判职权专属事项，依法即具有溯及力。因此，二审法院认为《行政诉讼法》第12条第一款第十一项规定不溯及既往的理由不能成立。申言之，对形成于2015年5月1日之前的行政协议，如果协议双方未明确约定争议解决适用仲裁或者民事诉讼途径的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院依法应当立案受理。