案例分析|为播放淫秽视频的APP提供推广一律定传播淫秽物品牟利罪吗?

一审:广东省台山市人民法院(2017)粤0781刑初648号刑事判决书

二审:广东省江门市中级人民法院(2019)粤07刑终139号刑事判决书

简要案情

一、二审法院认定,被告人冼某某在明知万泰公司某某APP内播放淫秽短视频的情况下,为获取利润,帮助万泰公司推广该APP。经查,2016年11月28日至2017年5月11日,万泰公司汇入被告人冼某某控制的银行账户的资金为32394489元,其中2017年3月至同年5月11日汇入资金为12494263元。

裁判观点

一审法院认为,被告人冼某某以牟利为目的,传播淫秽物品,情节特别严重,其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。判决被告人冼某某犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金12万元。

二审法院认为,冼某某主要是对涉案APP进行广告宣传以及营销,而非直接将淫秽物品进行传播,行为更符合帮助信息网络犯罪的犯罪构成。一审判决认定事实清楚,审判程序合法,但对冼某某的行为定性有误,导致对冼某某的量刑失衡,改判冼某某犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑二年十个月,并处罚金12万元。

律师简析

根据2010年2月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条的规定,
以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有可以认定为情节严重的三种情形之一的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

适用上述规定的前提是,直接传播淫秽物品。在上述案例中,被告人主要是对涉案APP进行广告宣传以及营销,而非直接将淫秽物品进行传播,因此二审法院认为一审法院对冼某某的行为定性有误,认为被告人的行为更符合帮助信息网络犯罪的犯罪构成。

2004年9月6日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,

明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第六进一步规定,
电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一)为五个以上淫秽网站提供上述服务的;
(二)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务,收取服务费数额在二万元以上的;
(三)为淫秽网站提供代收费服务,收取服务费数额在五万元以上的;
(四)造成严重后果的。
实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

在自己所有、管理的网站或者网页上为播放淫秽视频的APP提供链接,实际就是提供互联网接入,是否适用上述规定以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚,答案是否定的。理由是:

刑法第二百八十七条之二已经将提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助,没有与他人有犯罪共谋、没有深度参与他人犯罪的网络帮助犯罪活动,单列一个罪名,即从法律上对该部分网络帮助犯罪从共同犯罪中剥离出来,不再以帮助行为来确定相关行为系共同犯罪。

浙江省台州市黄岩区人民法院(2020)浙1003刑初300号刑事判决书也体现了类似观点。在该案中,

法院查明,2019年6月至11月21日,被告人张某发明知推广的是涉黄、赌APP软件,仍为其上线推广;同时招揽下线通过手机在网络、QQ空间内推广涉案涉黄、赌APP下载链接,违法所得共计人民币28万余元。
法院认为,被告人张某发明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其犯罪提供广告推广,情节严重,其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
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