【建纬观点】建设单位防范建设工程实际施工人法律风险简析——由本人承办的一系列涉实际施工人案例进行分析
王勇 律师
上海市建纬律师事务所合伙人、律师。
上海市房产经济学会法律专业委员会秘书长
上海市律师协会民商事诉讼业务委员会委员
上海市律师协会律师专业水平认证“建筑房地产”专业律师。
曾在法院审判庭工作多年，执业后为多个大型基础设施项目、住宅商品房项目开发等提供非诉及诉讼等法律服务。目前主要服务方向为房地产开发、市政基础设施建设、建设工程、公司治理等诉讼、非诉讼法律服务。
2020年9月11日住房和城乡建设部发布的《关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》中明确要求落实建设单位是工程质量的首要责任人，应当依法对工程质量承担全面责任。如因工程质量给工程所有权人、使用人或第三方造成损失，建设单位应当依法承担赔偿责任。故，建设单位作为工程质量的首要责任人，需要全面落实控制整个建设过程合法合规要求，杜绝借用资质、挂靠、转包、违法分包等行为。但是在建设过程中，不可避免会碰到实际施工人的问题。因为实际施工人关系到农民工工资保障，也是矛盾频发、争议较大的问题，具体的风险及防范，应当引起建设单位的注意。笔者近几年代理了多起建设工程施工合同纠纷的案件，涉及了不同类型的实际施工人，其中也体现了对建设单位影响的法律风险后果。笔者选取其中典型的三个涉实际施工人的建设工程项目的系列案件，该三个系列案例项目分别位于安徽省、浙江省、江苏省，均为建设大省的项目，基本每一个项目都引发了批量的案件。本文将以该三个项目系列案例，就实际施工人对建设单位的影响进行简要分析。
案例一
建设单位：安徽某房产公司（下称“房产公司”）
总包单位：上海某建筑公司（下称“建筑公司”）
实际施工人：甲、乙、丙、丁、戊、己
2011年6月，建筑公司经招投标程序承接房产公司开发的安徽某商品房小区建设项目，建筑公司与房产公司签订《建设工程施工合同》并备案。
2015年，实际施工人甲作为原告提起诉讼，起诉被告建筑公司及被告房产公司承担支付工程款责任。实际施工人提供证明其与建筑公司存在合同关系的证据是一份2011年3月24日签署的《施工协议书》，落款处有实际施工人签名及盖有“上海某建筑公司利辛项目部”印章，以及自称为建筑公司人员“郭某某”签名。
法院审理后认为，实际施工人甲与房产公司均无证据证明该《施工协议书》上项目部系被告建筑公司成立，无证据证明建筑公司刻制了该项目部印章从事民事行为，亦不能证明落款处签名的个人系被告建筑公司员工或委托代理人，故不能证明该施工协议书系被告建筑公司签订；实际施工人无证据证明与建筑公司存在经济往来，其决算书直接向房产公司提交，并未提供与建筑公司结算依据，亦不能证明建筑公司存在实际履行的分包协议关系；房产公司未提供建筑公司履行了双方签订的施工合同的证据，亦未提供证明本案工程由建筑公司或他人施工的证据，由此产生的不利后果应由其自行承担。对于房产公司认为，涉案工程经过招投标程序，其与建筑公司签订的施工合同经住建部门备案，该合同并未解除，现合同已基本履行完毕，故建筑公司应当承担承担总包单位的施工责任。法院认为，房产公司与建筑公司签订的施工合同是否实际履行以及是否解除，双方可另行解决。故确认实际施工人与房产公司之间存在实际的建设工程施工关系，由此判决建筑公司不承担向实际施工人支付工程款，房产公司应直接向实际施工人支付工程款。
后，工程项目的实际施工人乙、丙、丁、戊、己分别就其施工的工作内容向法院提起诉讼，房产公司再次提供了一系列建筑公司成立项目部，委派项目经理、工作人员施工以及竣工备案材料，落款印章为建筑公司公章，经法院司法鉴定后认定该些印章为虚假印章，且私刻印章行为人“郭某某”也被法院依法判决承担私刻印章的刑事责任。该些实际施工人起诉的一系列案件中，法院均判决建筑公司不承担付款责任，由房产公司向该些实际施工人支付工程款。
案例二
总包单位：某建筑工程有限公司
分包单位：上海某建筑加固工程有限公司
所涉人员（自称实际施工人）：杨某
涉及其他单位：深圳某防水工程有限公司
杨某原挂靠深圳某防水工程公司，设立深圳某防水工程公司上海分公司（下称“上海分公司”），杨某任负责人。杨某以上海分公司名义，承接了某建筑工程有限公司六个防水工程专业分包项目，分别位于浙江省、江苏省各地。在工程施工了一段时间后，因上海分公司经营上出现障碍，无法继续施工。上海某建筑加固工程有限公司原资质较低，杨某协助增加该企业资质，并与之协商，将该六个工程项目转让由上海某建筑加固工程有限公司施工，后续以上海某建筑加固工程有限公司名义承接某建筑工程公司七个分包项目。
杨某与上海某建筑加固工程有限公司之间未签订合同。上海某建筑加固工程有限公司向某建筑公司出具授权委托书，授权杨某作为工地负责人。具体在施工时杨某负责部分工地的材料采购、人员管理；上海某建筑加固工程有限公司负责部分项目的技术、施工、管理等等。预付杨某材料采购款，为杨某支付社保，支付杨某报销款。后，上海某建筑加固工程有限公司在与某建筑公司对账时发现，南京某项目工程账款少了近100万元，后经核查发现该款项为以房抵工程款，该抵工程款的协议书落款上海某建筑加固工程有限公司印章，系伪造。遂，上海某建筑加固工程有限公司与杨某发生争议，解除对于杨某的授权。对此，杨某向某建筑公司发送律师函，表明其是工程的实际施工人，要求将工程款项直接支付给其。某建筑公司提出因存在实际施工人，致工程款支付对象不明，客观上无法支付工程款，故不再向上海某建筑加固工程有限公司支付工程款项。后，多个施工项目发生漏水、渗水现象，产生大量维修，业主因此抵扣某建筑公司工程款，并引入第三方维修。
上海某建筑加固工程有限公司针对项目提起多个诉讼，杨某也以实际施工人身份要求介入各个诉讼，终因杨某无充足的证明实际施工人身份证据，被法院驳回申请。几个争议项目诉讼案件，法院经审理后认为，某建筑公司主张存在实际施工人但并未提供足够的证据加以证实，且即使存在实际施工人，也不影响上海某建筑加固工程有限公司依据施工合同向某建筑公司主张工程款，且其主张上海某建筑加固工程有限公司拖欠农民工工资不应成为其不付款的理由。故，法院支持了上海某建筑加固工程有限公司关于支付工程款的诉讼请求。遂，杨某以挂靠经营合同纠纷向上海某建筑加固工程有限公司所在地起诉，提出对13个工程项目进行挂靠结算，因双方没有合同，且账目混乱，多次诉讼均无法进行。
案例三
建设单位：南通某投资有限公司
施工单位：某装饰工程有限公司
劳务分包单位：大连某装饰公司
实际施工人：袁某
某建筑装饰工程有限公司承接南通某投资有限公司开发的位于江苏省南通市的某商品房住宅小区项目的精装修工程。某建筑装饰工程有限公司将其承接的精装修工程的劳务部分分包给大连某装饰公司。大连某装饰公司向某建筑装饰工程有限公司出具授权书，授权袁某全权负责工程的施工、结算等事宜。
工程竣工验收后，因装修工程施工质量差，出现渗漏水、吊顶不平、橱柜开裂等等问题，导致发生几十户业主拒绝收房，要求建设单位承担延期交房、赔偿损失等等责任。因相关损失及维修赔偿持续发生，建设单位与某装饰工程有限公司迟迟无法结算，某装饰工程有限公司与大连某装饰公司之间因此也无法进行最终结算。实际施工人袁某，在春节前，多次组织工程至项目现场围堵闹事，要求支付工程款。某装饰工程有限公司与袁某达成协议，签署《装修整装工程分包预结算书》，明确直接工程费金额280余万元。后，袁某以大连某装饰公司名义向法院提起诉讼，要求支付工程款600余万元，其中合同约定的暂定金额230万元，增项金额220万元，签证变更160余万元。经某装饰工程有限公司核实，大连某装饰公司所提交的37页增项确认单，落款为某装饰工程有限公司项目部章的数字编号与其持有的印章编号不一致，且落款日期均为同一日期，为2016年的正月初五，不可能盖具该印章。法院经审理后认为，37份增项确认单落款时间均在2016年2月12日，在工程竣工之后同一日形成，且某装饰工程有限公司无经办人签字。增项确认单上所加盖的项目部印章与备案印章存在可以直接辨识的差异。故，本案可能涉嫌刑事犯罪，驳回起诉，交由公安机关处理。
上述三个项目的系列案件，均涉及实际施工人，也可以说该些系列案件均是实际施工人所引起的。第一个案例，是因建设单位招标引入了上海某建筑公司作为总包方，“骗取”可以进行施工备案的总包资质，然后由建设单位的投资人之一“郭某某”以上海某建筑公司项目部的名义，分别与六个实际施工人签署施工协议，将实际施工人引入。建设单位因与实际施工人结算发生纠纷，造成实际施工人向总包单位及建设单位主张工程款的案件。该案因为建设单位“骗取”总包单位的施工备案资质，并未与总包单位发生任何金钱往来，总包单位也未参与项目施工及管理，即未履行施工合同；虽其以其投资人个人身份利用总包单位项目部名义与实际施工人签订合同，以期用总包单位承担实际施工人的欠付工程款责任，殊不知，道高一尺魔高一丈，被法院认定为建设单位与实际施工人发生施工合同关系，而直接承担责任。当然，此时被认定与建设单位发生施工合同关系，该些人员应不再称之为实际施工人，而应直接称之为施工人或承包人。按照建设单位的设想，建造完成31栋小高层的住宅楼，仅需支付该些实际施工人7千万元左右工程款即可；而最终法院所支持的应付工程款在1.5亿元左右。建设单位如此做的目的，就是为了降低施工成本，获得更高收益，但最终事与愿违。
第二个案例，分包单位上海某建筑加固工程有限公司是初创工程公司，资质较低、管理经验不足且没有工程资源；杨某在工程行业中有一定的资源优势，两者一拍即合，共同合作承接工程。因双方未签订相关协议，对于工程资金需求大、专业要求高、劳动密集性、周期比较长等因素考虑欠缺，造成资金准备不足，且分配不均，引发争议。对于杨某具体是否属于实际施工人，法院是依据杨某及某建筑公司没有提供充足的证据，而驳回了其实际施工人的请求。虽然该商户某建筑加固工程有限公司具备了相应的施工资质，但因部分项目受制于杨某，也造成了工程质量上的一些问题，给建设单位造成了一定的损失。
第三个案例，该案例虽然袁某未以实际施工人的身份出现，但是该项目从合同签订、工程施工、工程结算等整个过程看，均是由袁某所组织进行的，袁某与该劳务分包单位大连某装饰公司之间并无劳动等关系，可以说是比较典型的挂靠行为。该案因涉及伪造印章，已交由公安进行刑事侦查。对于工程价款的最终确定，尚待后续查明情况再判断。但就本案所发生的后果看，建设单位因该工程质量上的问题，已被几十户业主主张相应的赔偿损失责任，公司的商誉及金钱上均遭受到了一定的损失。
该些案件其共性的现象是，均有伪造印章情形，也均给建设单位造成了大量的损失。从该些案件中，也可以看到建筑市场的转包、挂靠等乱象。对于实际施工人而言，如造成了工程质量后果，可能难以进行追责。但是，对于建设单位而言，其需要对于工程质量承担全面的责任。建设单位要防范控制实际施工人的法律风险，需要对实际施工人有一定的认知。
首先，实际施工人的概念。实际施工人并不是我国法律所规定的民事主体，而是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》中第一次使用了“实际施工人”的表述。按照最高院对于实际施工人概念的理解，是指缺乏相应资质而借用资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或个人。
其次，实际施工人所表现出的特点主要有：（1）实际施工人应是实际履行施工义务的人。如管理、施工、采购、签证、结算等等，可以是全部工程的施工，也可能是部分工程的施工；（2）实际施工人应与发包人没有合同关系，否则应当表述为承包人或施工人；（3）实际施工人同与其签订合同的施工企业应不存在劳动人事关系或劳务关系，否则其应当属于职务行为；（4）实际施工人所签订的施工合同无效。
再次，出现实际施工人法律风险现象的原因，笔者认为主要有以下几种情形：
（1）有资质的施工企业缺少施工人员；
建设工程的施工，属于劳动力密集型的劳动，具有专业性强、施工周期长、资金需求高等等特点。作为施工单位，需要配合一定的管理人员，施工人员。根据建设内容的不同，可能需要水泥工、钢筋工、钳工、木工等等不同类型的工人。根据专业工程的分类，可能存在机电、钢结构、幕墙等等不同类型的专业工程。因建设项目整个施工周期较长，需根据施工进程安排各专业及各类型的工人进场施工。作为具有对应施工资质的施工企业，需配备对应施工的工人。如该些工人均为施工企业的员工，则施工企业应承担相应的人员成本，即使部分人员没有施工任务，企业也需要承担相应的成本。故，施工企业为节约成本，平时也不一定同时存在充足的施工人员。万一发生工程紧急需求施工人员的，则可能会与包工头或其他施工单位签署相关协议，如此可能会形成实际施工人的存在，可能会发生法律风险。
（2）有施工人员的组织没有资质或资质较低；
从施工人员的组织上看，很多是由各个包工头带领至各工地进行施工。正如签署第1条所述，工程施工的周期较长，且在不同阶段有不同类型的工人进场施工。对于某单一类型或部分类型的组织，从生计的角度，其也无法长久居于某一个工程项目。故，该些施工人员的组织会在不同的工地穿插进行施工。该种类型的组织，在逐步发展壮大后，可能会逐步承接规模较大的工程，但因其未成立公司，或即使成立公司没有相应资质，需要借用有资质单位公司的资质进行施工，如此也形成了实际施工人的存在。
（3）施工单位管理不善；
一个有资质的施工单位，应当具有相应施工业绩，并且配备相应的管理人员。不管是什么建设项目，其施工质量均需要施工单位的管理人员进行控制。如施工单位仅借用资质给没有资质的个人或单位，不对施工行为进行管理，该些没有资质的个人或单位不具有承接相应工程的经验或管理能力，如此可能会造成工程质量风险。
（4）建设单位盲目追求成本控制、缩短工期；
很多建设单位为了过分追求效益，盲目压缩成本，不严格按照法定程序和发包制度，不履行基本建设程序，将工程违法发包给不具有资质的施工人，肢解发包等等；盲目缩短工期，造成施工单位赶工等，也促使了实际施工人的产生。
最后，建设单位需要重视防范实际施工人的法律风险，具体措施建议如下：
（1）严格执行工程建设法定程序和发包制度；
建设单位应对严格执行国家对于工程建设的法定程序，依法必须招标项目，不得违法发包；不得将工程发包给不具有相应资质的施工人；不得将工程肢解发包；不得违规指定分包及指定采购。
（2）加强对承包人分包行为的管控；
对于承包人的分包行为，应当严格管控，未经建设单位同意，不得分包；建议建设单位要求承包人将分包合同进行备案，监督承包人及分包人的合同履行。
（3）保证合理工期和造价；
建设单位应得科学合理确定工程建设的周期和造价，严谨盲目压缩成本、缩短工期，赶进度，简化工序等。保证承包人在合理期限内，提供充足施工人员。
（4）加强对承包人农民工劳动用工实名制管理及工资发放的监督；
建议建设单位要求承包人落实农民工用工实名制，将农民工合同及花名册等交由建设单位备案管理；要求承包人对农民工缴纳相应社会保险；监督承包人向农民工支付工资行为；支付工程款及结算款时，要求承包人提供农民工工资支付完毕证明；要求承包人提供农民工工资支付担保，开设农民工工资支付专用账户。
（5）推行分包单位农民工工资委托总包单位代发制度；
根据《保障农民工工资支付条例》规定，在工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。要求分包单位按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人确认后，交施工总承包单位，由施工总承包单位通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人账户。如此，减少因分包单位克扣工资导致的欠薪风险。
（6）推行施工过程结算并及时竣工结算；
要求建设单位与承包人约定施工过程结算周期、工程进度款结算办法，在施工过程中及时根据约定向承包人支付过程结算款，保障分包单位或农民工及时收到款项。对于工程的竣工结算，建设单位应当及时根据合同约定与承包人进行结算，避免因未及时结算及付款，而产生的实际施工人直接起诉要求支付工程款的情形。
综上，实际施工人更多的是基层的农民工或农民工组织，在建设工程上资金充足，管理严格的情况下，应当能够有效的控制工程的质量风险以及实际施工人欠款纠纷的法律风险。建议建设单位应当对实际施工人有充分的认识，加强管理，防范实际施工人的法律风险。