辩护律师如何做到非法吸收公众存款罪案件精准化无罪辩护？---从24个无罪判例归纳六大有效无罪辩点

杨天意：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员

引  言

“非法吸收公众存款”这一法律概念首次出现于1995年5月通过的《商业银行法》。同年6月，全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次对非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的犯罪行为进行了规制，1997年《刑法》也正是以此为基础增设了“非法吸收公众存款罪”。近二十年来，随着民间投融资活动的日益频繁，国家逐渐强化对金融市场的监管并加大对金融犯罪的打击力度，非法吸收公众存款的案件也在这一过程中逐年递增，近几年更是出现了急剧增长的态势。

注：图示数据以裁判文书为统计口径，数据来源于把手案例。

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款罪是典型的涉众型犯罪，涉案人数较多、金额巨大、案情复杂。有限的司法资源在应对此类案件时难以确保对每一起案件、每一位被告人的定罪量刑都能做到准确无误，错误入罪、轻罪重判等情况时有发生，当事人的合法权益也不可避免地受到侵害。笔者所在的金融犯罪有效辩护研究团队致力于提供精准化的有效刑事辩护。所谓“精准化”，从大的概念来说就是要在浩如烟海的刑事法律规范中寻求刑事辩护的类罪化、个罪化；就个罪而言，要力求做到主客观认定的精细化和定罪量刑的准确化，让每一个客观行为都能够准确地定性，让每一个定性的行为都能够准确地适用法律规范，以此来实现当事人合法权益的保全以及利益的最大化。

就非法吸收公众存款罪案件的辩护而言，因具有非法性、公开性、利诱性、社会性等“四性”特征，以及在市场经济活动中与民间借贷等民间融资行为密不可分的关系，这使得非法吸收公众存款罪案件更容易出现因不准确的定性而错误入罪或不当量刑的情况，也更加凸显了精准化辩护的必要性。秉持有效辩护的理念，笔者从14000余份裁判文书中整理并精选出24个无罪判例，归纳总结为六大无罪辩护要点，以窥非法吸收公众存款罪案件如何进行精准有效的无罪辩护。

第一部分 非法吸收公众存款罪案件六大无罪辩点

一、犯罪客体不构成

无罪辩点一：被告人吸收公众存款是用于货币、资本经营以外的正当的生产经营活动，未扰乱正常的金融秩序，不构成非法吸收公众存款罪。

无罪判例：张勇、周贤山非法吸收公众存款罪，（2016）苏刑再10号

裁判理由：

法院经再审认为，原审上诉人张勇、周贤山虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。

律师提示：

非法吸收公众存款罪侵犯的客体是正常的金融秩序，其客观行为表现为非法吸收或者变相吸收公众存款，从事货币、资本的经营活动，如发放贷款等。尽管目前理论上存在一定争议，但笔者仔细斟酌刑法第三章第四节的立法逻辑，倾向于非法吸收公众存款并从事扰乱金融秩序的经营活动时才构成本罪。有鉴于此，判例中张、周二人虽然具有吸收资金的行为，但二人吸收的资金主要用于承包窑厂的生产经营，并非用于经营信贷业务，这一情况也成为重要的无罪情节。

关键法条引据：

1、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《非法集资案件解释》）第三条：

“……非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。……”

2、最高人民法院刑二庭《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》：

“……资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。……”

二、客观方面不构成

无罪辩点二：被告人未面向社会进行公开宣传，仅向特定对象吸收资金的，不构成非法吸收公众存款罪。

无罪判例：吴丙非法吸收公众存款案，（2013）黄浦刑初字第1008号

裁判理由：

首先，从宣传手段上看，吴丙借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；其次，从借款对象上看，吴丙的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴丙系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，此外，其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，而非社会公众；再次，吴丙在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故吴丙的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。综上，法院认为，公诉机关指控被告单位上海某有限公司及被告人吴丙犯非法吸收公众存款罪的证据不足，指控罪名不能成立。

律师提示：

围绕非法吸收公众存款罪“社会性”的特征，我们首先要厘清“特定对象”及“不特定对象”的界限。“不特定对象”具有人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性等特点。相对而言，“特定对象”则是将出资者限定在了一定的范围内，这个范围所导致的结果是封闭的，吸收者对于出资者的人数可以进行控制。判例中，吴丙的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，系典型的“特定对象”，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，这也成为其成功脱罪的关键。

关键法条引据：

1、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：

“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的'非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》：

“二、关于'向社会公开宣传’的认定问题 

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

三、关于'社会公众 ’的认定问题 

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的'针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”

类似无罪判例：

（2000）苍刑初字第492号

（2017）湘1225刑初25号

（2015）中一法刑二初字第735号

（2017）赣0102刑初528号

无罪辩点三：被告人为他人向社会非法吸收资金提供过帮助，但未从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的，不构成非法吸收公众存款罪。

无罪判例：四川天府瑞兴实业有限公司、周光等8人非法吸收公众存款罪案，（2015）乐中刑初字第117号

裁判理由：

经查，好风科技公司、希望粮油公司是由周光出资注册成立，是该二公司实际控制人，而被告人周必经、张忠华仅分别为上述公司名义法定代表人。从被告人周必经、张忠华的供述和提交的书证2014年4月18日周光分别向二人出具的承诺书；书证股东会决议、借入资金委托书、履约承诺书、借款合同等，证实被告人周必经、张忠华在明知周光以其实际控制的星明融资公司为中介，虚构公司借款项目向社会不特定公众吸收资金的情况下，按照周光安排分别以好风科技公司、希望粮油公司法人身份签署公司股东会决议、虚构借款资金用途、签订借款合同、提供个人银行账户用于归集吸收资金，可见被告人周必经、张忠华为被告人周光向社会公众非法吸收资金提供帮助，但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，构成非法集资共同犯罪必须满足以下条件：一是为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助；二是从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费。而本案中，被告人周必经、张忠华为被告人周光向社会公众非法吸收资金提供帮助，但现无证据证实被告人周必经、张忠华从中获取上述任何费用，故被告人周必经、张忠华的行为不构成本案共犯，其行为不构成犯罪。辩护人提出被告人周必经、张忠华无罪的辩护意见，予以采纳。

律师提示：

本案是典型的为非法吸收公众资金提供帮助的行为。关于提供帮助的行为是否定罪，关键在于其提供的帮助是否取得了相应的报酬，即是否基于帮助行为取得代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。帮助行为与报酬取得为并列条件，二者需要同时具备才能追究刑事责任。

关键法条引据：

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》：

“四、关于共同犯罪的处理问题 

为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”

无罪辩点四：被告人犯罪情节轻微，不认为是犯罪。

无罪判例：赵某某等非法吸收公众存款案，（2010）许刑再终字第3号

裁判理由：

经查明，被告人刘某某1吸收118800元。法院认为，被告人刘某某1非法吸收公众存款的行为，属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

律师提示：

非法吸收公众存款的金额是定罪量刑的重要情节之一。非法吸收公众存款或变相吸收公众存款数额达到个人20万元以上、单位100万元以上的，应当追究刑事责任。对于吸存金额较小、犯罪情节轻微的，可以不作犯罪处理。

关键法条引据：

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：

“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的'数额巨大或者有其他严重情节’：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。……”

三、犯罪主体不构成

无罪辩点五：犯罪主体不适格，系个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，不构成单位犯罪；涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的，对单位不再追诉。

无罪判例1：于希英、张延山、杨菊苗非法吸收公众存款案，（2014）灵刑初字第149号

裁判理由：

法院认为，被告人于希英、张延山、杨菊苗所在的被告单位三门峡亿通经济信息咨询有限公司灵宝分公司主要业务是非法吸收公众存款，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位事实犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以事实犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。故公诉机关指控被告单位犯非法吸收公众存款罪不成立。

无罪判例2：陕西樱花房地产开发有限公司非法吸收公众存款案，（2018）陕10刑终18号

裁判理由：

法院认为，因樱花公司的营业执照被吊销，依据《最高人民检察院关于涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》规定：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”故对陕西樱花房地产开发有限公司不再追诉。

律师提示：

我国刑法对于单位犯罪实行“双罚制”，即对涉嫌犯罪的单位处以罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。而单位牵涉到众多股东及员工的相关利益，因此，对于单位是否构罪的认定具有重大意义。除判例中所述的情形外，实践中也存在个人盗用公司的名义从事非法吸收公众存款犯罪活动并由个人私分违法所得的情形，此种情况下仅对自然人定罪处罚，对单位不予追诉。

关键法条引据：

1、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》：

“第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”

2、《最高人民检察院关于涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》：

“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据 刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”

类似无罪判例：

（2013）沭刑初字第1253号

（2016）黔0222刑初237号

（2017）冀01刑终187号

（2016）桂03刑终114号

（2015）邯市刑终字第191号

（2016）浙0602刑初575号

（2016）冀0183刑初第157号

（2016）青0104刑初242号

（2013）丰刑初字第430号

四、主观方面不构成

无罪辩点六：被告人不存在非法吸收公众存款的主观故意。被告人与非法吸收公众存款罪的犯罪主体之间系雇佣关系，按照犯罪主体安排的工作岗位履行其相应的职责并领取薪酬；被告人与犯罪主体之间不存在共同犯意，不构成非法吸收公众存款罪。

无罪判例：万某、周某某非法吸收公众存款案，（2015）阿刑初字第138号

裁判理由：

法院认为，被告人马某某是金苏公司成立后招聘来的业务经理，是受公司的指派完成业务经理的职责；被告人敬某某是公司成立以后从社会招聘的前台，与其他员工一样按照公司安排的职责进行履职；本案在审查起诉阶段，针对被告人马某某、敬某某“明知”金苏公司无揽储资质故意犯罪的主观目的证据公诉机关要求补充侦查两次，公安机关两次补充侦查亦无查清被告人马某某、敬某某存在非法吸收公众存款共同故意的犯罪主观目的；现有的证据不足以证明被告人马某某、敬某某在主观上有非法吸收公众存款的故意，虽然客观上造成了众多被害人资金不能返还的结果，但被告人马某某、敬某某不具备非法吸收公众存款的主观故意，公诉机关无证据证实被告人马某某、敬某某明知故意犯罪的主观目的；根据控辩双方当庭出示的举证、质证，公诉机关出示的证据之间不能相互印证，没有形成完整的证据锁链，达不到指控被告人马某某、敬某某的犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准，不能认定被告人马某某、敬某某的行为构成非法吸收公众存款罪。

律师提示：

关于非法吸收公众存款案件中雇佣人员是否构罪的问题，其实质是共同犯罪是否成立的问题。共同犯罪的认定要求行为人具有共同的犯罪故意，所谓“共同犯罪故意”，是指各行为人通过犯意联络，明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。判例中，马某某是公司招聘来的业务经理，敬某某是公司前台，现有证据并不足以证明二人具有非法吸收公众存款的故意，二人只是按照公司的指派完成各自的工作职责，与被告人万某、周某某等不具有共同的犯意，因而宣判无罪。

关键法条引据：

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号，简称《高检纪要》）：

“10.对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。”

类似无罪判例：

（2013）青刑初字第514号

（2004）晋中刑初字第36号

第二部分 非法吸收公众存款罪案件如何做到精准化无罪辩护？

前文通过归纳裁判要旨的形式总结了非法吸收公众存款罪案件的六大无罪辩护要点。回归到正题，辩护律师在非法吸收公众存款罪案件中究竟如何做到精准化无罪辩护？笔者将结合部分无罪辩点阐述非法吸收公众存款罪案件无罪辩护的一些思路。限于篇幅，部分内容点到即止，不做过多展开，谨启读者。

一、准确判断被告人的行为模式是否符合非法吸收公众存款罪的四大特征，以此作为无罪辩护的重要切入点

在非法吸存案件中，控辩审三方的关注焦点首先集中在其是否具有非法性、公开性、利诱性、社会性，这也是辩护律师进行无罪辩护的核心辩点。

首先看“非法性”。非法性是指“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，由《非法集资案件解释》对非法性的定义可以看出，非法性是一个内涵和外延都很宽泛的概念，既涵盖了非法经营主体吸收公众存款的非法性，也包括了合法经营主体因募资行为不合规形成的非法性。因此，在笔者看来，“非法性”可以说是公诉机关认定构成非法吸收公众存款罪的“万能钥匙”。实践中通过打掉“非法性”实现无罪辩护的判例比较鲜见，多数情况下，辩护人还是要从公开性、利诱性、社会性寻找突破口。

其次是“公开性”，指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。除了上述宣传途径外，实践中通过标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会或是在社会公众中通过“口口相传”的方式进行宣传的也认定为“公开宣传”。公开宣传是通过向社会受众传导具有利诱性的吸存信息，以此影响社会受众的价值判断进而达到吸收公众存款的目的。因此，针对“公开性”的辩护策略应立足于两个方面：一是其宣传的方式是否具有开放性，二是宣传的内容是否具有利诱性。

就宣传方式的开放性而言，辩护律师应当关注现有证据是否能够证明被告人直接或指使他人通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径进行信息的传播，如果没有相关证据，则可以视为没有向社会公开宣传，这一点比较容易把握。此处的难点在于，以“口口相传”的方式进行宣传的，是否能够认定为“向社会公开宣传”？这里存在一定争议。司法实践中常见的评判方法，是根据主客观相一致的原则进行具体分析、区别对待，结合集资人对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素综合认定。笔者以为，对于“口口相传”的宣传方式，辩护律师应着重核实两方面的证据：一是传播信息的当事人的供述，能否证实被告人对“口口相传”是不知情的，其对此既不鼓励，也未放任；二是结合投资人与被告人之间的社会关系，能否证实这种“口口相传”的范围是特定的，例如亲友、同事等。

就宣传内容的利诱性而言，笔者认为这里隐藏了一个细节问题，即向社会公开宣传的信息，是否包含了“保本” “高回报”等具有利诱性的关键字眼。事实上有许多具有非吸性质的平台通过打广告的方式不遗余力地宣传自己，但很多广告都是一种品牌形象的宣传和塑造，广告内容中并未包含带有利诱性的承诺。辩护律师应着重核实此类证据，关注其是否具备刑诉法所要求的刑事证据的“关联性”。

然后是“利诱性”，指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。关于“还本付息或者给付回报”的具体方式，除货币、实物、股权外，实践中还有许多其他形式。《非法集资案件解释》第二条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。”利诱性的本质就是 “保本+高收益”，所谓“保本”，即100%覆盖本金的无条件兑付承诺，如行为人给予的承诺是不能覆盖本金或是附加了风险条款的，则不能视为保本承诺；此外，“高收益”也是构成利诱性必不可少的要件之一，实践中存在的无息借款等资金互助情形，是不具有利诱性的。因此，辩护律师在针对“利诱性”进行辩护时，要注意案件中的保本及收益的承诺内容能否满足利诱性的要求，不满足条件的，不应视为具备“利诱性”。

最后是“社会性”，指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，能够证明行为人的吸存对象仅限于特定的人，则可以否定其具有社会性。因此，非法吸收公众存款的行为是否具有社会性，归根结底还是要从“特定对象”与“不特定对象”的界定来展开。辩护人就社会性进行辩护时，应核实被害人的供述中关于其与被告人社会关系的表述，如可以证实被害人是基于某种社会关系的信任而将投资款交予被告人的，则该被害人可以认定为“特定对象”。这是最基本的判断方法，而实践中存在更多更为复杂的情况。例如，被告人可能只向少数特定对象进行吸存，而这少数的投资人又向更多的人进行了吸存，这里就要做进一步的核实：第一，要考察每一环节吸收者与投资人之间是否均具有特定的关系。在前文“无罪辩点二”的提示部分，我们已经谈到了特定对象的范围是相对封闭的。这也就意味着，吸收者和终端投资人最终是不陌生的。要么二者之间之前就认识，要么经中间人介绍二者最终相识。在此情形下，可以认定为向特定对象吸存。第二，如果某一环节出现面向不特定对象吸存的情况，则要考察被告人的主观方面，是否具有主观故意，是否对这种行为明知且放任，在其知晓后是否积极阻止该行为的继续。对于社会性的判断十分复杂，被害人众多的时候尤其如此。笔者认为，在考察“社会性”的时候，可以尝试两个方法：一是结合其宣传方式是否具有公开性做初步判断；二是考察投资人的群体特征， 按照从一般到特殊的逻辑寻找是否存在可以排除的特别因素，最后予以定性。

谈到社会性，就要谈到一个很重要的无罪辩点，即非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的区分。辩护律师作无罪辩护一个很重要的思路就是打掉罪名，将其转化为民间借贷的行为以实现脱罪。民间借贷与非法吸收公众存款的共同点在于都承诺还本付息。笔者认为，区分非法吸收公众存款与民间借贷的关键就在于“社会性”，即向特定对象承诺固定期限内还本付息的，可以视为民间借贷；而面向社会不特定多数的承诺固定期限内还本付息的，则演变为像银行一样“揽储”了。

二、准确认定非法吸收公众存款的数额，以达到被告人“情节轻微，不认为是犯罪”的效果

非法吸收公众存款的数额是重要的量刑情节，前文“无罪辩点四”所述的赵某某等非法吸收公众存款案即为典型的因吸收资金数额较小不以犯罪论处。根据《非法集资案件解释》第三条的规定，个人吸收存款的金额达到20万、单位吸收存款达100万的，追究刑事责任；个人吸收存款达到100万、单位吸收存款达500万的，认定为“数额巨大或情节严重”。因此，辩护律师通过准确认定非法吸收公众存款的数额，使数额降低到最低追诉标准以下，将是无罪辩护的又一条路径。

关于犯罪数额的准确认定，《高检纪要》第11条规定：“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。”第12条规定：“投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，……”这两条明确了计算犯罪数额的两大规则，一是“自有资金”“挂名资金”不予计入，二是“累计投资”不予扣除。值得注意的是，第12条的所指的反复投资的金额是归还到投资人账户后再次投入的金额。如果作为继续型投资，即投资者仅收取了利息而未取回本金，本金继续作为投资款而存在，此种情况下，本金不应重复计算。

除了上述情形外，实践中比较常见的还有利息是否予以扣除的问题，主要包括两个方面：一是预付的利息是否要扣除？笔者以为，借款时预付的利息没有事实上进入吸收者的账户成为被吸收的资金，因而不应计入犯罪数额。二是后付的利息是否要扣除？笔者以为，这部分资金系吸收者从违法所得中给予投资人的回报，是“利诱性”的表现形式，应不予扣除。

辩护律师为被告人作“数额之辩”时，除了要明确计入或扣除的方法外，更为重要的是核实哪些证据以准确认定数额？根据《高检纪要》第13条的规定：“确定犯罪嫌疑人的吸收金额时，应当重点审查、运用以下证据：（1）涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据；（2）会计账簿和会计凭证；（3）银行账户交易记录、POS 机支付记录；（4）资金收付凭证、书面合同等书证。仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。”这里提到的几大类证据基本涵盖了核实金额所需要的书证或电子数据。但实践中，鉴于核实犯罪数额是专业性较强且纷繁复杂的工作，侦查部门通常会聘请会计师事务所或司法鉴定机构对涉案企业或个人的犯罪数额进行鉴定。这里又涉及到两个层面的问题，一是聘请的会计师事务所或其他鉴定机构是否具备司法鉴定的资质，不具备资质的机构出具的报告不能视为鉴定意见，更不能以此作为定案依据；二是报告内容可能因其计入或扣除的口径不同，导致出现审计金额不准确的情况，这就需要辩护律师针对其认为有问题的数据依据原始审计凭证进行核实。辩护律师可以通过质证的方式对《审计报告》提出质疑，以达到准确认定犯罪数额的辩护效果。

三、考察被告人的客观方面及主观方面，准确判断被告人是否构成共同犯罪

非法吸收公众存款罪是典型的涉众型犯罪，通常是区分主从犯的共同犯罪。然而除了主从犯外，实践中存在大量不具有犯罪故意的单位雇员因职务行为被牵连入罪的情况。前文列举的万某、周某某非法吸收公众存款案中的马某某、敬某某即属于此种情形。辩护律师在为此类被告人作无罪辩护时，应首先考察被告人的客观方面，核实现有证据能否证明被告人存在非法吸收公众存款的行为，如没有，则可认定不构成犯罪（实践中诸如公司的前台、行政人员等可按此思路作无罪辩护）；如有，则继续考察其主观方面。如果现有证据不能证明被告人具有非法吸收公众存款的故意，被告人并非在此犯意的支配下从事非吸活动的，则可以参考前文“无罪辩点六”，以不具有共同犯意、不构成共同犯罪为主要辩点作无罪辩护。

如果现有证据足以证实被告人明知行为人从事非法吸收公众存款的行为而为其提供帮助的，可以参考前文“无罪辩点三”所述，核实其是否“从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用”，如没有因为帮助行为而获取收益的，可以作无罪辩护。

总  结

梳理非法吸收公众存款罪案件的无罪辩护思路，从“四性”切入是较为普遍的辩护策略。但笔者以为，在“四性”中，非法性是控方入罪逻辑的起点，相对而言比较难以推翻。其他“三性”中，社会性是较为核心的一大特征，也是无罪辩护的关键所在。我们可以看到，公开性某种程度上是以社会性为基础的，而非吸行为与民间借贷的区分也是以是否具有社会性为依据。因此，笔者认为，能够打掉“社会性”，无罪辩护便已成功一半。

杨天意

广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员

作者

广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。

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