【学术】张艳丽、陈俊清：预重整如何衔接庭外重组与庭内重整？
作者
张艳丽，女，山东威海人，北京理工大学法学院教授，博士生导师，研究方向:民事诉讼法学、破产法学；
陈俊清，男，湖南衡阳人，北京理工大学法学院博士研究生，研究方向：破产法学。
来源
《河北法学》2021年第2期，原标题为《预重整：法庭外重组与法庭内重整的衔接》，本文转载已获得作者与《河北法学》编辑部授权。
摘要
关键词：预重整；法庭外重组；法庭内重整；衔接桥梁；衔接路径
目次
一、预重整：破产法中设立预重整程序问题的提出
二、预重整：法庭外重组与法庭内重整的“衔接桥梁”
三、预重整:法庭外重组与庭内重整的“衔接路径”
四、结语
一、预重整：破产法中设立预重整程序问题的提出
依据联合国《破产法立法指南》中“解决债务人财务困境的机制”安排【1】，对困境企业的拯救包括法庭外重组(自愿重组谈判)和法庭内重整两大基本机制，同时强调一部“有效力和高效率的破产法”，应当建立一种快捷的简易重整程序(预重整)【2】，将自愿重组谈判与破产法规定的正式重整程序相结合，其目的在于使受到影响的债权人在程序启动前自愿重组谈判中商定的计划发生法律效力，并且尽量减少进入正式重整程序引起的费用和拖延。为了充分发挥法庭外重组和法庭内重整双重优势，提高对困境企业的重整效率和效力，美国、英国、德国、韩国等国家的破产法都规定了预重整制度［1］，将其作为法庭外重组和法庭内正式重整的“衔接桥梁”，实现了法庭外重组和法庭内重整的“无缝”衔接。
我国现行2006年《企业破产法》的重整制度凭借其特殊的法律功能，在拯救困境企业和优化营商环境中发挥着重要的司法作用［2］。但是，由于没有预重整的法律规定，无法将法庭外债务重组结果正常过渡到法庭内正式重整以取得司法执行效力。面对大量需要拯救的困境企业和提高重整效率的要求，我国《企业破产法》中单一的法庭内正式重整程序已经不能满足现实的需要。因此，最高人民法院2018年《破产审判纪要》第22条强调要探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。法庭外通过商业谈判拟定的重组方案在重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。
2019年最高人民法院公布《民商事审判纪要》第115条也规定了“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”，要求继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。2019年国家发展改革委员会、最高人民法院等十三部委颁布的《市场主体退出改革方案》“四”进一步明确规定要研究建立预重整和庭外重组制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。
近几年，在进一步落实国家供给侧结构性改革以及改善营商环境的大背景之下，我国地方法院在破产审判制度改革中不仅探索了不同模式的预重整机制和成功的案例指导【3】，而且出台了诸多关于审理预重整案件的有关规定【4】，破产法理论学者也对预重整程序的构建发表了诸多研究成果【5】。目前，全国人大法工委已经将《企业破产法》全面修订工作提到了议事议程，因此，借鉴联合国《破产法立法指南》以及域外预重整立法经验，结合我国地方法院有关预重整的创新机制，构建法庭外债务重组和法庭内重整相衔接的程序:预重整(pre-reorganization)，已经成为我国破产法修订和完善必须解决的问题。
二、预重整：法庭外重组与法庭内重整的“衔接桥梁”
（一）拯救困境企业的两大基本机制
1.两大基本机制的建立
法庭外债务重组(Out-of-Court Debt Destructuring)，简称法庭外重组，是指对陷入债务困境的债务人在避免完全的司法干预情形下，最大限度地减少成本，改变其资产和债务的构成或结构的一种债权债务调整活动，这种重组调整活动可以包括对债务人的业务重组和对债务人的财务重组【6】。
从法律的意义上讲，法庭外重组相对于破产法规定的法庭内重整(Legal Bankruptcy Reorganization)(包括预重整和正式重整)，前者是指对陷入困境的债务人在法院之外通过当事人自愿协商谈判进行的债务重组，后者是指依据破产法的规定，对陷入困境债务人在法院内按照司法重整程序进行的债务重整。法庭外重组提供了一种比破产法冗长复杂重整程序更为灵活的方式，不仅减少了司法系统负担，更有利于当事人在私密的状态下不影响声誉，积极主动和快速便利地对债务人财务问题做出安排。
20世纪中后期，伴随着替代诉讼解决纠纷方式(简称ADR)以及对企业“拯救文化”在西方国家的兴起，法庭外债务重组以其自愿谈判、成本较低、简便快捷等优势，成为替代法庭内重整的机制在拯救困境企业中发挥越来越重要的作用，并且在英国、美国、日本等破产制度发达国家形成不同的实践模式［3］。2000年国际破产协会(INSOL)根据上述实践模式制定了《多个债权人法庭外债务重组的全球方法的原则声明》(Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor Workouts)(以下简称《法庭外债务重组原则声明》)，为法庭外债务重组的规范化和法治化提供了规则性指导意见，有些国家甚至以立法方式规定了法庭外债务重组ADR【7】。
联合国《破产法立法指南》在“解决债务人的财务困境的机制”中指出:为解决债务人困境可以建立不同机制，这些机制包括依据破产法所进行的重整和清算程序;以及债务人与债权人自愿在破产法范围之外进行的谈判程序。这种自愿谈判一般由主要债权人银行部门发起，目的在于解决陷入财务困境企业对银行和金融部门拖欠的大笔债务，是破产法规定的正式重整程序的一种替代办法【8】。目前，法庭外债务重组和法庭内破产重整已经成为各国拯救困境企业的两大基本机制。
2.两大基本机制的区别
作为拯救困境企业的两大基本机制，法庭外重组与法庭内重整存在如下区别:
第一，程序属性不同。法庭外债务重组没有司法权力的介入，是债务人与部分主要债权人私下自愿协商，或者在中立第三人主持下达成债务调整的合意过程，属于债务重整(重组)的ADR，其程序不具有司法属性。而法庭内重整必须有司法权力的介入，是债务人与债权人在法院主持之下，按照破产法定程序对债务进行调整和重构的司法程序。
第二，遵循法律不同。在法庭外重组中，债权人和债务人、投资人的协商行为仅受公司法、合同法、其他商事实体法律和民事诉讼法的调整。而在法庭内重整中，参与主体法院、管理人、债权人和债务人、投资人等，要遵循破产法中更为复杂的债权债务实体权益调整和程序运作的特殊规定。
第三，重组协议(计划)效力不同。法庭外重组是债务人和部分主债权人对债务调整和资产重构协商的内容达成重组协议，这种协议的本质属于当事人意思自治的合同属性，原则上对非参加人员不具有约束力，也不应当阻止持异议的债权人的个别诉讼(包括申请破产)或执行行为。而法庭内重整要基于破产法有关规定，在禁止所有债权人个别索取和个别执行行为前提下，由全体不同种类债权人分组就重整计划予以表决通过，并由法院裁定批准对所有当事人产生执行效力。
正是上述区别决定了法庭外债务重组一旦产生了“钳制”问题，就会造成庭外重组协议无法获得全体通过和庭外重组过程前功尽弃的失败。所以，要充分发挥法庭外重组和法庭内重整的双重优势，就必须考虑构建起二者之间的“衔接桥梁”预重整，将庭外重组协议效果延伸到庭内重整中以取得法律执行效力。
（二）预重整作为“衔接桥梁”的基础
1.预重整作为“衔接桥梁”的法律地位
所谓预重整的法律地位，是指在法庭外重组和法庭内重整(包括预重整和正式重整)二元机制中，它作为法庭外重组和法庭内正式重整“衔接桥梁”与前后程序之间的关系和作用。对预重整这一“衔接桥梁”是非司法还是司法、是法庭外还是法庭内、是独立程序还是辅助程序等问题的不同回答，直接涉及到预重整法律地位的确定。
从破产法的语义上来讲，预重整是指预先或前置于破产法中传统正式重整所进行的重整，其来源于美国《联邦破产法典》中的“Prepackaged Reorganization”，可以翻译为“预先包裹式重整”。在司法实践中又将其分为“整体预重整(Prepackaged)”和“部分预重整(Prenegotiated)”，前者指债务人在向法院申请重整程序之前已经完成重整计划草案，并且成功争取到投票表决通过了重整计划;后者指债务人在向法院申请重整程序之前先与一部分债权人就重整计划草案进行谈判，并且在提交法院重整程序之前进行表决(或者未进行表决)。在美国，这种预先于破产法传统正式重整程序之前的预重整产生的背景，是为了解决20世纪中后期大量法庭外企业并购中的债务重组所产生的“钳制”问题，通过判例在《联邦破产法典》中规定的一个发展变化副产品和创新制度［4］。
美国学者从谈判策略的经济分析角度认为:预重整是在庭外重组模式基础上附加一定的强制性规制手段的重整模式，即预重整在时间阶段上包括两个阶段，第一阶段是庭外重组，第二阶段是在将第一阶段延伸到司法框架下的强制性规制［5］。由此可见，美国建立这种预重整是要在法庭外重组的基础上提请到破产法院，其目的就是要将法庭外重组与法庭内正式重整予以衔接，并快速实现对庭外重组谈判效果在法庭内的司法转化。目前，该制度得到国际社会的普遍认可，有关国际文件【9】［6］及联合国《破产法立法指南》中直接建议:一部有效和高效率的破产法必须建立一个有效的“简易重整程序”，将法庭外债务重组和法庭内正式重整相衔接程序。关于预重整的定义《破产法立法指南》将其表述为:使受到影响的债权人在程序启动之前自愿重组谈判中商定的计划发生效力而启动的程序【10】。
根据这一定义可见预重整的法律地位就是：将法庭外的自愿重组谈判和达成重组协议，根据破产法的规定快速进入正式重整程序，以便法院确定该重组协议，并将其转化为正式的重整计划，产生约束和保护全体债权人效力的程序。我国《企业破产法》没有规定预重整制度，司法实践模式对预重整的法律地位有不同认识【11】。有的认为它是当事人申请进入司法程序之前，在“府院联动机制”下的法庭外重组活动;有的认为它必须是在法庭外重组基础上以当事人申请进入司法程序为前提，即法庭内预先于正式重整之前的程序。目前多数观点认为:预重整应当是破产法中予以规定的启动传统正式重整之前的程序，其目的在于避免和克服传统正式重整程序费时耗力的弊端，并且促使法院对庭外重组计划予以批准和获取强制执行的法律效力，成功地解决庭外重组协议存在的履行上的不确定性问题［7］。
本文基于上述拯救困境企业的非司法的法庭外重组和司法的法庭内重整二元机制，认为预重整是受破产法调整的，在法院主持下将法庭外债务重组过渡到法庭内正式重整的“衔接桥梁”程序。预重整程序的启动要由当事人向法院提出申请，通过破产法中所设定的前置性“准正式重整”的程序步骤，为“正式重整”裁定批准重整计划做好前期准备工作，以避免传统正式重整程序所带来的一些费用、拖延以及程序上和法律上的一些要求［8］。因此，关于预重整法律地位应当如下表述：第一，是法庭外重组向法庭内正式重整的过渡程序;第二，是破产法中规定的前置于正式重整的司法程序;第三，是法庭外重组协议在法庭内通过提交和批准程序;第四，是法庭内依存于正式重整的准备和辅助程序。正如学者所言:预重整是前置于正式重整的辅助程序，因为其在实体上依存于正式重整程序，本身仅具有基础与预备工作的性质，其最终对重整计划的裁定批准仍需在正式程序中实现［9］。
2.预重整作为“衔接桥梁”的规则基础
预重整之所以能够在有限司法干预情况下，快速将法庭外谈判重组协议效果转入到法庭内的正式重整予以批准，其原因在于当代规范化和法治化的法庭外债务重组都是在“破产法的影子”下运作，并依据破产法重整的有关规定形成了与正式重整相通的普遍规则。
根据国际破产协会《法庭外债务重组原则声明》的八项规则【12】以及联合国《破产法立法指南》的总结，这些相通的普遍性规则包括【13】:(1)多由银行或金融机构作为主债权人与陷入财务困境欠下大笔债务并有拯救可行性的债务人进行协商。(2)债务人与主债权人就债务减免、资本重构等问题进行反复“博弈”，最后在私下自愿协商谈判基础上达成协议。(3)通过组成债权人委员会，组织协调程序进程和促进协议的最后达成。(4)协议产生一个“暂停期间”以阻止债务人和主债权人对于重组谈判的各种不良不利行为。(5)聘用独立的法律、经济、金融、资产管理、会计等方面独立专家顾问，以保证庭外重组谈判和重组协议的合理、公平、中立、效率和专业。(6)确保有新的投资和现金流的投入，并给予新的投资人优先担保权益。(7)债务人要进行充分的信息披露，并且要求参与人保守获取债务人资料的秘密。(8)合理安排中小债权人权益尤其是关键的供应商债权人的受偿等。(9)一般要求所有参加债权人对自愿重组协议的“一致决”原则。
上述规则表明，法庭外债务重组虽然是没有司法权力干预的庭外合意的过程，但是，无论是从程序启动、运行规则、协议形成等方面，都符合破产法规制下正式重整的基本要求。因此，对符合上述规则在“破产法的影子”的法庭外重组，完全可以通过预重整这一“衔接桥梁”的过渡，将法庭外重组效果快速转入正式重整程序予以司法效力的确认。
3.预重整作为“衔接桥梁”的关系基础
预重整之所以能够将法庭外重组顺利快捷地过渡到法庭内正式重整，还在于二者之间内在的替代、重叠、渐进关系。
(1)所谓替代关系，是指法庭外重组可以替代法庭内重整。正如联合国《破产法立法指南》在强调自愿重组谈判机制指出的那样，在很多情况下，法庭外债务重组成为了法庭内重整的替代性选择，并最终避免了所有困境企业必须进入司法重整的尴尬局面。为了实现法庭外重组对法庭内重整的彻底替代，预重整就成为将法庭外重组协议转化为庭内重整计划最好的“衔接桥梁”。
(2)所谓重叠关系，是指法庭外重组与法庭内重整并不存在严格界限和的空白间隙。庭外重组和庭内重整虽然在属性和效力方面存在一定的区别，但是，它们在规则方面存在着交叉重叠，法庭外重组的运行考虑到了与破产法框架下法庭内重整的一致性和相通性。这种一致性和相通性保证了对庭外重组协议无需按照复杂冗长的正式重整进行重复性工作，只要通过预重整这一“衔接桥梁”简单快捷提交裁定批准执行即可。
(3)所谓渐进关系，是指法庭外重组与法庭内重整是一个循序渐进的过程。通常情况下，当事人选择法庭外债务重组，是为了避免进入法庭内正式重整的公开性和高成本等弊端。但是，在有些情况之下，当事人选择法庭外债务重组是为过后进入法庭内正式重整做准备。一个完整的困境企业拯救体系，应当保证法庭外重组可以通过一个渐进的“衔接桥梁”进入法庭内正式重整。正如联合国《破产法立法指南》指出的那样:如果庭外重组需取得法庭重整程序的认可，破产法所建立的法庭内“事先制定”程序应能迅速处理庭外已达成的协议【14】。
三、预重整:法庭外重组与庭内重整的“衔接路径”
(一)预重整“衔接路径”的逻辑选择
法庭外重组与法庭内重整的衔接是将“私法程序”与“司法程序”予以结合，实现私力救济与公力救济的融合，以充分发挥庭外重组和庭内重整的双重优势。联合国《破产法立法指南》强调将法庭外自愿协商谈判与破产法司法功能予以结合，实现程序间的快速转换的目的也在于此。通常情况下，要实现法庭外重组与法庭内重整的程序转换有两种途径，一是直接申请正式重整，二是先申请进入预重整，然后再进入正式重整。从国内外重整(组)实践情况看，多数当事人选择第二种方式，即先行申请进入到破产法设定的预重整之下形成重组协议，然后再提交正式重整转化为重整计划予以裁定批准。因为，从法律经济和法律效率的角度分析，选择前置性的预重整有更多的优越性［10］:
(1)更加尊重当事人的意思自治。当事人虽然是向法院申请进入了预重整程序，但是，相比较正式重整法院和管理人的司法干预程度较低，实行的是债务人自我管理模式，更有利于当事人在自愿协商基础上达成共识。
(2)更有利于企业的融资投资。重整的成功在于企业所获得的投资和融资，预重整的意思自治和自我管理模式可以保证投资人和债务人达成内部融资协议，在保证投资人优先权益前提下，保证融资投资数量和质量。
(3)更多地降低重整的程序成本。与直接进入正式重整程序相比较，预重整是在庭外重组基本达成协议的基础上进行，不仅可以从整体上降低和减少正式重整在时间、管理、费用等方面成本，而且还可以提高正式重整的成功率。
(4)更有利于减少对债务人的负面影响。预重整虽然也要求债务人进行充分的信息披露，但是，这种信息披露是在相对保密和不公开的情况下进行，法院对其审查标准和公开程度也是比较低的。如此机制不仅保守了债务人的商业秘密，而且也为困境企业继续生产经营提供了信誉保障。
预重整的上述优越性不仅是当事人更愿意选择的思维逻辑，而且也是预重整制度产生的实践基础。
(二)预重整“衔接路径”的立法现状
预重整作为法庭内正式重整的辅助和准备程序，属于破产法的调整范围，应当在破产法中加以规定。根据联合国《破产法立法指南》要求:在进入正式重整程序之前，需要建立一种快捷的“简易重整程序”将庭外自愿谈判结果转入到庭内正式重整，以实现庭外和庭内重整的有效衔接。
对此，美国《联邦破产法典》第11章的1102条、1125条、1126条等法条和《联邦破产程序规则》第3018条(b)款在司法判例的基础上对预重整进行了立法规制，内容包括承认或允许“预先打包的重整方案”、充分信息披露标准、预先重整方案的表决通过、债权人委员会地位等。
英国《破产法》(Insolvency Act of 1986)和《破产规则》(Insolvency Rule 1986)规定了公司自愿整理程序、管理程序、接管程序和清算程序，其中的“公司自愿整理程序”与美国的预重整制度相似，另外，英国《破产法》附件B1(2002年制定)在完善管理程序时为预重整留出了空间，即在向法院申请管理令进入管理程序前，可以由法庭外任命管理人对财务困境公司事先达成一个出售经营或全部财产的协议，并在进入管理程序后经法院批准后立即生效，以减少公司在进入法庭内重整的时间。
德国1999年的《支付不能法》吸收了美国《联邦破产法典》第11章重整内容，规定了重整计划程序，并且在218条为预先重整程序提供了法律依据，该条允许债务人在向法院申请破产时递交事先达成的“预先协商的重整方案”，并在破产程序开始后对此方案进行表决。
韩国有专门的首尔重整法院，2005年实施并在2016年修订的《债务人重整及破产相关法律》第223条规定了“预先提交重整计划草案”制度，该制度允许债务人与多数债权人在申请破产重整前就重整计划达成一致，在重整程序开始后迅速将该计划交付表决，以节省重整程序时间消耗，并借助重整程序使重整计划产生约束全体债权人法律效力［11］。
2019年6月30日，欧盟立法机构通过《第2019/1023号指令》，指导欧盟各成员国尽快将“预防性重组”(Preventive Restructuring)转化成国内法，并将其作为一种庭内程序在欧盟范围内建立预防性重组框架【15】。
我国现行2006年《企业破产法》没有规定预重整制度，根据最高人民法院2018年《破产审判纪要》、2019年《民商事审判纪要》以及发展改革委员会等十三部委《市场主体退出改革方案》，都明确要求探索建立法庭外重组和法庭内重整衔接机制，研究建立预重整制度。
近十几年，全国地方法院在破产审判中对预重整进行了大量的实践探索，主要建立了两种预重整启动模式:一种是以浙江地区为代表的通过“预登记”立案进行的预重整;另一种是以北京、深圳、南京、苏州等地区为代表的通过“破申(预)”立案进行的预重整［12］。近两年各地法院在实践探索基础上先后制定了相关文件用以规范预重整案件的审理，最具有代表性的是深圳市中级人民法院的《深圳重整指引》、北京市第一中级人民法院的《北京重整规范》以及南京市中级人民法院的《南京重整指引》，这些规范文件都用专章对前置于正式重整之前的“预重整”作了规定。除此之外，江苏省苏州市和宿迁市、四川省成都市等有关地方法院还专门发布了“预重整案件审理”的意见规定。
上述审理规范虽然有所差别，但是，在预重整申请条件、预重整期间、预重整管理人、信息披露标准、预重整方案制定和表决、预重整与正式重整的衔接等主要内容上基本一致。目前，我国《企业破产法》正在修订过程中，在新的破产法中制定全国统一适用的预重整制度是现实和必要的。
(三)预重整“衔接路径”的制度设计
预重整是法庭外重组和法庭内重整的“过渡程序”，要实现预重整对法庭外重组与法庭内重整的“无缝”衔接，就必须在“衔接路径”方面将庭外重组和庭内重整予以制度上的结合和优化，以实现破产法中设置预重整的程序目的。
1.预重整的申请主体
与法庭外重组是由主债权人发起与债务人协商谈判不同，预重整是受破产法调整的法庭内重整，所以，要进入预重整程序必须由符合条件的申请人向法院提出申请。联合国《破产法立法指南》规定预重整的申请者只能是债务人;美国预重整的启动者大多为债务人，同时相关法律规定在满足一定条件的情况下，债权人或管理人可以启动预重整程序。通常情况下，按照破产法规定可以提起破产重整申请的主体都应该享有提起预重整的申请权利。我国《企业破产法》可以提起重整的主体包括债务人、债权人、出资人以及有关金融保险机构的监管机构等。
目前，地方法院审理预重整案件的规范有些特别规定了预重整申请主体，有些没有特别规定。为了督促和提倡尽快有效地将法庭外重组衔接到法庭内重整，可以适当扩大提起预重整申请主体范围，除了债务人、债权人、出资人之外，在庭外重组谈判中发挥了重要作用的临时管理人、庭外重组投资人、债权人委员会等利害关系人，都可以提出预重整申请。我国某些庭外重组中实行“府院联动”机制，有关政府部门或主管部门也积极参与其中，为了推动庭外重组向庭内重整的转化，这些部门也可以作为督促主体督促债务人或债权人，尽快向法院提出预重整申请将庭外重组结果向庭内转化。
2.预重整的适用范围
法庭外债务重组对于处于财务困境的债务人资格和范围没有严格限定。根据联合国《破产法立法指南》自愿重组谈判必要的先决条件规定:可以进行庭外重组谈判的债务人只需满足欠下银行或金融机构大笔债务、对该债务目前或即将无力偿还、债务人和主要债权人对于通过谈判解决债务问题表示同意即可。但是，该指南建议第160条对适用“简易重整程序”主体范围规定:债务人符合破产重整申请原因的，已经进行了申请之前的自愿重组谈判，并且债权人已经接受此重整计划的;或者债务人虽然不符合破产重整原因，但有可能无力偿还其未到期债务的，均可申请启动预先重整【16】。
总体上看，债务人可以进行法庭外债务重组的条件与破产法规定的可以进行预重整条件基本一致，但是，并不意味着所有进行了法庭外债务重组企业都可以毫无限制地申请进入预重整程序。预重整是在破产法的框架之下转入正式重整，要进入预重整必须符合破产法规定的重整原因，否则，就不能进入破产法规定的法庭内预重整。根据《深圳重整指引》第27条和《南京重整指引》第19条规定:申请预重整的债务人要具有破产法规定的重整原因，合议庭才可以决定对债务人进行预重整。除此之外，为了保证债务人具有重整价值，两个指引均一致要求:可以进行预重整的债务人企业应当是具有一定规模和一定属性(上市公司或关联集团);债权人人数众多关系复杂;以及如果直接受理正式重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的困境企业【17】。对预重整债务人主体适用范围的如此限定，其目的在于保证正式重整可行性和成功率。
3.预重整的程序启动
预重整作为进入正式重整的一个前置和准备程序，是指法院在“破申(预)”立案审查申请后，裁定受理重整申请“破(重整)”案号前，对于具有重整原因的债务人，为识别其重整价值及重整可行性，提高重整成功率，由临时管理人组织债务人、债权人、出资人、重整投资人等利害关系人拟定预重整方案，并征集利害关系人意见的程序【18】。因此，预重整必须由当事人或关系人向法院提出申请，对符合条件的申请法院应当作出书面决定书(或通知书)开始对债务人的预重整程序。
一般情况下，当事人如果是经过法庭外重组后向法院提出预重整的(预先包裹式重整)，应当提交事先制定的重组方案、进行过信息披露的声明、债权人投票的证明、举行对重整方案听证的申请等，因此，法院审查启动预重整程序的步骤应当是:
第一，当事人在提出预重整申请时就已经具备在庭前预先制定的重组方案。当然，法院也应当许可当事人在进入预重整程序后拟定预重整方案并提交。例如，根据美国《联邦破产法》第1126条和1121条规定:法院既承认申请重整申请前已经表决的计划，也允许债务人在提起重整程序的同时提交重整计划。
第二，必须保证当事人提出的预重整方案是在进行过充分的信息披露基础上形成的，否则，重整方案将不会被法庭予以通过和最终批准。
第三，必要时要召开预重整听证会，尤其是对于债权人提出的申请，债务人如有异议的，应当举行听证会。为提高预重整的成功率，应邀请属地政府、主管部门、行业协会及专业中介机构参加，由法院听证审查决定对债务人进行预重整。
4.预重整的债权人委员会
预重整期间，债权人可自行或在有关部门的牵头组织下成立债权人委员会，开展参与选定审计评估机构、监督债务人自行管理财产和营业事务、推动预重整方案协商谈判等工作。为了充分利用法庭外重组的资源，法庭外重组中债权人委员会可以继续在预重整中发挥作用。法庭外的债权人委员会虽然不是在破产法规制下产生，但是，它在组织债权人和债务人协商谈判、协调各方债权人利益、达成重组协议、监督调查债务人营业情况、引进新的投资等方面发挥了主导作用。
对此，美国《联邦破产法典》第1102条(b)款(1)项规定:破产申请前，公正选出且能代表不同类别债权的债权人组建的债权人委员会，在申请破产后，可以直接转为破产法中的债权人委员会。允许申请破产前成立的债权人委员会在提起破产程序后继续运作，不仅节约了庭内成立债权人委员会的程序时间，而且由于庭外债权人委员会已经熟悉了债务人业务情况以及自愿协商谈判过程，所以，就能够比较顺利地、直接地协调进行法庭内重整计划草案的达成。
根据《南京重整指引》第22条规定:在申请预重整前或预重整期间，对于金融债权比重较大、金融债权人人数众多的，金融债权人可以发起成立金融债权人委员会，提前参与企业危机化解工作。对此，可以按照2017年我国银监会《关于做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》第8条规定:对采取协议并司法重组方式，需要进入破产重整程序的，债委会应与管辖法院进行沟通协调，主动参加法庭内破产重整工作。金融债权人委员会直接转入到预重整程序中，不仅可以稳定信贷支持、协调金融债权人一致行动，而且可以推动预重整方案协商谈判，监督和参与重整方案的制定，提高重整计划表决通过的成功率。
5.预重整的临时管理人
预重整中法院司法权力的渗入或干预是有限的，预重整期间的继续经营和重组方案的制定由债务人自行承担。因此，法院一旦决定进行预重整，就必须同时选任临时管理人对债务人的“自行管理”实行监督和管理［13］。有的法院甚至规定在预重整申请审查期间，债务人要书面承诺接受预重整程序中临时管理人的调查和监督、履行预重整相关义务的，人民法院才可以决定对债务人进行预重整。
关于预重整中的临时管理人涉及如下问题:
第一，预重整临时管理人的选任和继任。对预重整中的临时管理人选任方式比较灵活多样，可以根据案件情况采取选定、竞争、推荐等方式。采取推荐方式的，可以在债务人、投资人、主要债权人或者有关主管部门等推荐的中介机构中指定管理人。根据域外有关立法规定，还可以推荐法庭外重组中的“程序主导人”直接作为预重整中的临时管理人。因为，这些“程序主导人”的中立立场、专业条件、履行职责等在庭外重组规则中都做了严格规定【19】。如此专业化的法庭外重组管理者，完全可以给予其管理人法律地位继续从事庭内预重整管理工作。同时，在预重整程序结束法院裁定受理正式重整申请后，除非临时管理人存在不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形外，法院应该指定临时管理人继续成为正式重整案件管理人。
第二，临时管理人与债务人的关系。预重整期间实行的是债务人“自行管理”，所以，临时管理人主要承担对债务人的管理和监督职责:调查债务人的基本情况、资产及负债情况;推动债务人与其出资人、债权人、意向投资人等利害关系人进行协商，引导各方就重整方案达成共识;对债务人继续经营的监督等。同时，对债务人的义务也要明确规定:除配合管理人开展尽职调查工作外，还要负责企业的经营管理，妥善保管企业资产和维护资产价值;与出资人、债权人和意向投资人协商制作重组方案;非经允许不得个别清偿，不得对外担保等。
第三，临时管理人的预重整工作报告。预重整期间届满，临时管理人应当向法庭提交预重整工作报告，以申请转入正式重整程序。预重整工作报告是临时管理人履职情况报告【20】，其核心内容是对债务人重整可行性、重整方案的形成情况、进行重整的潜在风险等提供建议。当然，临时管理人可以委托第三方专业机构或人员，以及在“府院联动”机制下取得有关政府部门、主管部门的配合和支持，辅助分析判断债务人的重整价值和重整可能、预重整方案的可行性。
6.预重整的信息披露
依据当事人之间需要信息对称和知情权保护的理论，法庭外重组和法庭内重整都要求债务人有义务进行充分的信息披露，以保证债权人是在熟知债务人的营收、负债、资产等情况后对重整计划进行投票表决。当事人提交预重整的重组方案一般是在向法院申请重整前已经形成，债务人应该按照法庭外重组规则进行了信息披露。但是，进入到预重整程序后，法院必须依照破产法规定的高标准对债务人的信息披露是否充分予以审查。
信息披露作为预重整核心制度包括:
(1)信息披露的标准。美国《联邦破产法典》1126条规定了预重整的信息披露必须满足1125条(a)款规定的充分标准，其要求主要有两点:第一，预重整程序的信息披露必须符合可适用的非破产法法律对于信息披露的充分性说明;第二，如若没有可适用的非破产法法律，则按照1125条(a)款规定的理性人标准判定充分性，即债务人向债权人披露了资产负债表、利润表及相关的审计评估报告，以便债权人作出理性判断。我国地方法院的几个指引中也对预重整中信息披露标准作了明确规定，将完整性、真实性、充分性作为信息披露内容的一般性要求［14］，例如，《深圳重整指引》第35条规定的债务人应当“全面、准确、合法”进行信息披露标准【21】;《南京重整指引》第26条规定的在预重整期间债务人应当“充分、完整、真实、合法”披露标准。
(2)信息披露的内容。在预重整期间，债务人应当将与重整有关的“所有信息”或者“可能影响利害关系人就预重整方案作出决策的信息”，向债权人、出资人、意向投资人等利害关系人进行充分地披露，即“全面披露原则”【22】。其内容至少包括资产情况、债权情况、债权债务调整情况等事项的说明。
(3)信息披露的方式。一般而言，预重整的信息披露包括书面和听证方式。首先，应当明确在重整计划投票表决前，以书面形式向债权人及其委员会说明财产的处分和经营行为、债权人受偿率、重整计划的可行性等事项，并保证债权人有合理时间分析重整计划。其次，通常情况下，预重整的案件需要召开听证会，在听证会上债务人及相关人要对有关信息披露进行说明。美国《破产法典》中规定的预重整听证，主要是对是否进行了充分的信息披露予以征询和审查。我国地方法院几个重整工作指引中也都规定了预重整期间举行听证会议，或者预重整期间届满，临时管理人向法院提交预重整工作报告和正式重整申请的，法院要举行听证会议对债务人及有关人员信息披露等事项进行审查，只有符合信息披露标准的预重整方案才能够被审查批准【23】。
7.预重整的方案批准
破产法设定预重整的直接目的，就是要在预重整阶段形成经多数债权人同意的预重整方案【24】，在申请进入正式重整程序后，不再重复性地对重整方案进行表决，法院可以直接按照法定条件对其审查批准，将预重整方案转化为具有执行效力的重整计划，使之产生约束全体债权人的法律效力。因此，预重整方案的效力在正式重整中得以延伸并且获得法院的正式批准，是破产法预重整制度的关键内容。
根据联合国《破产法立法指南》在162条、164条中建议:当事人提出简易重整程序(预重整)申请要递交相关材料才开始进行计划确认的庭审【25】。第166条建议:破产法应当规定在下列情况下法院将确认计划:(a)计划符合在正式重整程序中就计划确认符合受影响债权人或受影响股东所适用的实体性要求;(b)在自愿重组谈判中向受影响债权人或受影响股东发出的通知和提供的资料足以使其对计划作出知情的决定，而且接受计划所适用的准据法合法;(c)未受影响债权人在正常经营活动中所获得的偿付，未经其同意计划部变更或影响其权力或债权;以及(d)随计划所附财务分析表明符合所有重整要求。第167条建议:破产法应规定经法院确认计划，其效力限于债务人和那些受计划影响的债权人和股东。
美国《联邦破产法典》第1126条(b)款为预重整中对计划表决有效提供了最重要的制度保障，该款规定:与本条(c)款(d)款的规定一致，权益持有人在提起破产申请之前根据本法接受或反对计划，如果满足下列条件，则该接受或反对在提起破产申请后仍然有效:(1)接受计划或者反对进行征集投票的程序符合任何破产法之外的调整与这种征集投票有关的信息披露的法律、法规、或规定;或者(2)如果不存在任何这种法律、法规、或规定，寻求权益持有人接受计划或者反对进行征集投票之前必须对这些权益持有人进行充分的信息披露，信息披露的充分性符合本法第1125条(a)款的规定【26】。
同时，美国《联邦破产程序规则》第3018条(b)款对破产法第1126条(b)款补充规定:如果法院经过通知与听证程序后发现有以下情形，则申请破产前的同意和反对票都无效:(1)计划没有送达给同一类别组实质上的全部债权人和股权持有人;(2)规定的接受或反对计划的期限太短，以至于不合理;或(3)征集投票程序与1126条(b)款不一致。总之，为了保证对重整计划有效性的公正公平确认，一般考虑规定的规则:(1)要进行充分的信息披露;(2)规范对计划的投票表决机制;(3)符合有关准据法和破产法重整规定。
我国最高人民法院《破产审判纪要》第22条、《民商事审判纪要》第115条明确规定要将庭外重组协议的效力在重整程序中予以延伸和表决批准【27】。对此，《深圳重整指引》《南京重整指引》《北京重整规范》都对预重整方案的形成以及提交法院依法审查批准条件予以明细【28】。
综合我国地方法院有关的规定，对预重整方案的批准大致包括如下内容:(1)法院一旦决定对债务人进行预重整的，债务人有义务向法庭提交庭外债务重组协议或者在预重整中形成的预重整方案。(2)预重整方案必须符合法定的充分信息披露、有关债权人、出资人同意表决程序、符合破产法重整计划内容规定等。(3)预重整工作完成或者预重整期间届满，应当由临时管理人提交预重整工作报告，并向合议庭申请进入正式重整程序。(4)合议庭自收到预重整工作报告和书面申请等材料之日起十日内(或者十五日内)组织听证，经听证审查后，裁定进入正式重整程序。(5)除非违背法定情形【29】，如果债务人和部分债权人、出资人已经达成的预重整方案与正式重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人、出资人对该协议或方案的同意视为对该重整计划草案表决的同意。至此，预重整方案被法院裁定批准转化为正式的重整计划，对所有债权人产生约束力。
四、结语
综上所述，预重整作为法庭外重组和法庭内重整衔接机制，已被联合国《破产法立法指南》和域外国家破产立法予以肯定。值得注意的是，预重整作为非司法救济向司法救济的过渡程序，必须将法庭外社会治理和法庭内法律规制相互予以协调［15］。明确预重整“衔接桥梁”的法律地位以及“衔接路径”的制度设计，是我国破产法修订中增设预重整制度必须考虑的问题。从国家立法层面建立预重整制度，不仅可以形成完整的非司法和司法困境企业拯救体系，更能提高法院对困境企业进行重整的法律效率。
注释（向上滑动启阅）
【1】联合国贸易法委员会《破产法立法指南》(2006年中文版)。
【2】联合国贸易法委员会《破产法立法指南》(2006年中文版)，第28页和212页，指南中将预重整称为正式重整程序之前的“简易重整程序”。
【3】例如，最高法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革典型案例(2006—2018十大典型案例)四:“中国第二重型机械集团与二重集团(德阳)重型装备股份有限公司破产重整案”。
【4】主要包括:浙江省高级人民法院2013年6月《企业破产案件简易审若干问题的纪要》;深圳市中级人民法院2019年3月《深圳重整指引(试行)》第三章;北京市第一中级人民法院2019年12月《北京重整规范(试行)》第三章;南京市中级人民法院2020年1月《南京重整指引》三;江苏省苏州市吴中区人民法院2019年6月《审理预重整案件的实施意见(试行)》;江苏省苏州市吴江区人民法院2020年2月《审理预重整案件的若干规定》;江苏省宿迁市中级人民法院2020年7月《审理预重整案件的规定(试行)》;成都市中级人民法院2020年8月《破产案件预重整操作指引(试行)》等。
【5】例如，江丁库主编:《破产预重整法律实务》，人民法院出版社2019年版;张婷、胡利玲:《预重整制度理论与实践》，法律出版社2020年版;潘光林、方飞潮、叶飞:《预重整制度的价值分析及温州实践》，载《法律适用》2019年第12期;曹文兵、朱程斌:《预重整制度的再认识及其规范重构》，载《法律适用》2019年第2期;金春、任一民、池伟宏:《预重整的制度框架分析和实践模式探索(上、下)》，载王卫国、郑志斌主编:《法庭外债务重组》，法律出版社2017年版，第105页;陈唤忠:《预重整制度的实践与思考》，载
《人民司法》2019年第22期;浙江省杭州市余杭区人民法院课题组:《房地产企业预重整的实务探索及建议》，载《人民司法》2016年第7期等。
【6】参见郑志斌、刘玥译:《法庭外债务重组》，载王卫国、郑志斌主编:《法庭外债务重组(第1辑)》，法律出版社2017年版，第41页。
【7】例如，日本的事业再生实务家协会(JATP)依据《法庭外纠纷解决程序法》和《产业竞争力强化法》两部法律，2008年以立法形式制定了《以特别认证ADR程序为基础的企业再生程序规则》。韩国2016年修订了《企业重组促进法》用以规制企业法庭外债务重组。
【8】联合国贸易法委员会《破产法立法指南》(2006年中文版)，第21页。
【9】例如，2015年《世界银行有效破产和债权人/债务人权利制度原则》B4规定:如果庭外重组需取得法庭重整程序的认可，则法庭内程序应能迅速处理庭外已达成的协议。2019年6月30日，欧盟立法机构通过《第2019/1023号指令》，指导欧盟各成员国尽快将“预防性重组”(preventive restructuring)转化成国内法，在欧盟范围内建立预防性重组框架。
【10】联合国贸易法委员会《破产法立法指南》(2006年中文版)，第212页。
【11】我国目前预重整的实践模式包括:破产申请前债务人主导的预重整、破产申请前政府主导、法院指导监督下的预重整、破产申请后裁定受理前的预重整。本文认为前两种属于非司法框架下的法庭外重组(或法庭外预重整)，后者才属于本文所谈的司法框架之下的法庭内预重整。
【12】这八项原则主要内容包括:当债务人处于困境时，所有债权人应当相互配合，给予债务人充足的“暂停期间”;并且都应当同意不采取任何措施强制执行他们的诉求或采取措施减少债务人对其负债;建立债权人委员会，通过部分债权人之间相互协商制定解决债务人财务困难的方案;为保证庭外重组程序进行，债务人应当向债权人进行充分的信息披露并且应当对外保密;在暂停期间或重组方案中，要有额外资金提供，并且对这些额外资金的偿付应当比其他债权人更为优先。
【13】联合国贸易法委员会《破产法立法指南》(2006年中文版)，第23－25页，指南要求破产法之外的债务重组谈判的有效规则包括:必要的先决条件和主要过程条件等。
【14】这种程序被称为“破产前”“事先制定”或“简易重整”程序，其目的在于尽量减少正式重整引起的拖延和费用，提供一种即使在自愿重组谈判中未获得全体债权人一致通过的重组协议，获得批准以约束所有债权人，同时又向受到影响的债权人提供破产法司法保护的程序。参见联合国贸易法委员会《破产法立法指南》(2006年中文版)，第212页。
【15】这种预防性重组框架本质上是一种庭内程序;预防性重组可以由债务人自身申请启动，也可以由债权人申请启动;预防性重组以债务人自行经管(DIP)为本位，尽最大限度避免企业经营管理权的移转;预防性重组程序启动之后，能够产生阻却债权人执行程序的法律效果;预防性重组的核心是重组计划的制定，且需要债权人会议分组审议和表决，必要时法院可以强制批准。
【16】联合国贸易法委员会《破产法立法指南》(2006年中文版)第22页和218页。
【17】参见《深圳重整指引》第28条以及《南京重整指引》第20条适用主体有关规定。
【18】参见《北京重整规范》第27条规定。
【19】例如，日本企业再生实务家协会《以特别认证ADR程序为基础的企业再生程序规则》第5条、第12条、13条规定:为了保证程序的公正性和中立性，由中立的第三人作为“程序主导人”是不可或缺的。因此，作为程序主宰者的事业再生实务家协会要从重组专业化的角度，从符合严格条件的高级专家中选定聘用所谓“程序主导人”作为重组程序管理人。“程序主导人”(专家)独立工作，不受协会工作人员协助，站在公正中立的立场上，从专业化角度严格审查事业再生计划草案，推进债权人和债务人之间的债权债务调整。
【20】参见《北京重整规范》第44条以及《深圳重整指引》第39条关于预重整管理人应当提交预重整工作报告规定。
【21】《深圳重整指引》第35条规定:债务人应当按照下列标准进行信息披露:(一)全面披露。披露内容应当包括表决所必要的全部信息，如导致破产申请的事件、经营状况、相关财务状况、履约能力、可分配财产状况、负债明细、重大不确定诉讼、模拟破产清算状态下的清偿能力、重整计划草案重大风险等;(二)准确披露。信息披露应当措辞明确，以突出方式引起注意，不得避重就轻、缩小字体或者故意诱导作出同意的意思表示;(三)合法披露。披露程序应当符合法律规定的要求。
【22】《深圳重整指引》第35条规定:全面披露内容应当包括表决所必要的全部信息，如导致破产申请的事件、经营状况、相关财务状况、履约能力、可分配财产状况、负债明细、重大不确定诉讼、模拟破产清算状态下的清偿能力、重整计划草案重大风险等。
【23】参见《北京重整规范》第40条以及《南京重整指引》第29条有关规定。
【24】《北京重整规范》第28条规定:预重整方案系指在预重整程序中，债务人与债权人、出资人、重整投资人等利害关系人通过自愿平等商业谈判拟定的有关债权分类、债权调整和清偿、出资人权益调整、债务人治理和经营以及其他有利于债务人重整内容的协议。
【25】联合国《破产法立法指南》在简易重整程序162条建议:当事人要提交申请必须附上下列材料:(a)重整计划和披露说明;(b)之前所进行的法庭外重组谈判的说明，包括受影响债权人所提供的材料，以使其就计划知情所做出的决定;(c)未受影响债权人在正常经营过程中得到的偿付，以及关于该计划未经未受影响的债权人同意不变更或不影响其权利或债权的证明;(d)受影响各类债权人表决情况报告，并且应当表明这些类别的债权人依照破产法规定的多数接受了该计划;(e)表明该计划符合重整的财务分析报告及证据;(f)在自愿重组谈判中债权人委员会名单。第164条(d)建议:应尽快举行是否进行计划确认的庭审。
【26】根据美国《联邦破产法典》第1125条(a)款(1)项，充分信息的标准是:充分信息是指某一种信息，该信息具备充分的细节，这些细节能够为了解债务人的性质和历史以及债务人的账目记录提供合理的可操作性。任何权益类别组内的任何一位理性的投资者都可根据这些具备充分细节的信息对重整计划做出合理判断。但充分信息不必包括其他可能的计划或当事人提出的其他计划。
【27】最高人民法院《破产审判纪要》第22条规定:在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。《民商事审判纪要》第115条规定:人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。
【28】参见《深圳重整指引》第三章、《南京重整指引》“三”、《北京重整规范》第三章中“预重整”规定。例如，《深圳重整指引》第27条规定:合议庭决定对债务人进行预重整的，债务人应当在预重整期间制作重整方案，并征集利害关系人意见。第34条规定:在预重整期间，债务人可以在信息充分披露的前提下，就制作的重整方案征求出资人、债权人、意向投资人等利害关系人的意见。符合下列情形之一的，债权人、出资人与债务人达成的协议，以及债权人、出资人作出的同意意见，在重整申请受理后继续有效:(一)债权人、出资人承诺或者同意的内容与重整计划草案的基本内容一致;(二)重整计划草案对债权人、出资人承诺或者同意内容的修改未实质影响到债权人、出资人利益，且相关债权人、出资人同意不再对重整计划草案进行表决。债务人制作的重整方案应当包括《中华人民共和国企业破产法》第81条规定的主要内容。
【29】《北京重整规范》第47条规定的例外情形是:(一)重整计划草案对预重整方案的内容进行了修改并对有关权利人有不利影响的，受到影响的权利人有权对重整计划草案重新表决;(二)预重整方案表决前债务人隐瞒重要信息、披露虚假信息，或者预重整方案表决后出现重大变化，有可能影响权利人表决的，相应权利人有权对重整计划草案重新表决。
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