建设工程招投标中收取“居间费”、“介绍费”，是否合法？

【焦点问题】

在建设工程领域普遍存在介绍工程收取“居间费”或“介绍费”的情形，建设工程招投标活动中的居间人能否收取相关“居间费、介绍费”？目前我国法律没有明文规定在建设工程招投标领域禁止进行居间服务，但对于能否收“居间费”、“介绍费”，司法实践中裁判口径不一，在工程招投标活动中可以存在居间行为，但不能以保证中标为前提，否则有违反《招标投标法》之嫌，将导致居间合同之无效。

【案情简介】

2010年12月25日，吴畏与贾建平签订了《建设工程居间合同》，吴畏受贾建平委托，负责二中、四中、十八中、红旗小学教师廉租房工程项目，引荐贾建平和建设单位直接洽谈，居间费用为十四中、二中以工程最终审定总造价金额的14%作为酬金，十八中及红旗小学以工程款最终审定总造价金额的15%作为酬金。合同签订后，吴畏向贾建平提供了工程信息等服务，最终促成贾建平与以上四家学校签订该工程项目的专业承包施工合同，宝秀建筑公司于2011年3月5日、2011年10月28日、2011年11月11日、2011年12月28日分别与十四中、十八中、二中、红旗小学签订《建设工程施工合同》。

此后，因贾建平未足额支付工程居间费，吴畏诉至法院，请求贾建平、石屏宝秀建筑有限公司支付剩余居间费。

【判决结果】

一、二审法院均支持了吴畏的诉讼请求，判决贾建平给付原告吴畏居间费用人民币459691元。

【裁判要旨】

一审法院认为：（一）关于吴畏与贾建平签订的居间合同是否合法有效的问题。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。吴畏与贾建平签订合同约定，由吴畏向贾建平提供工程项目信息，促贾建平与四所学校签订《建设工程施工合同》，双方的《居间合同》符合《中华人民共和国合同法》规定的居间合同特征。因法律未禁止建设工程承包过程中的居间行为，公开招投标过程中也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，故依法认定该《居间合同》有效。（二）关于贾建平是否应给付吴畏居间费用人民币994028.64元的问题。贾建平作为《居间合同》的委托人，在居间人即吴畏促成合同成立后，依法应根据合同约定，向吴畏支付居间报酬。但双方在《居间合同》中约定的居间报酬比例过高，应予调整，按照四个施工合同约定工程价款人民币10796914.52元的10%，居间报酬调整为人民币1079691元，扣除已经给付的人民币620000元，尚需给付人民币459691元。

二审法院认为：吴畏、贾建平签订的《建筑工程居间合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且合同签订后，双方均按约履行了相应的合同权利义务，故该合同已成立并生效。其中第四条第二项约定：“本项目居间费用为个旧十四中学、个旧第二中学以工程最终审定总造价金额的14%作为酬金；个旧第十八中学、个旧红旗小学以工程最终审定总造价金额的15%作为酬金。”未违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。其次，被上诉人已履行完居间义务，上诉人应当支付居间费用。双方当事人在《建筑工程居间合同》中约定居间费用按照工程最终审定总造价金额的14%、15%计算，一审按照总工程价款将比例调整至10%计算居间费用，被上诉人对此无异议，上诉人也未提供最终审定总造价金额的相关证据，且居间费用系合同双方自行协商，对其上限金额，法律无禁止性规定，鉴于本案实际，一审按照总工程价款的10%计算居间费用并无不当，上诉人应按照一审判决确定的总工程价款的10%即1079691元，扣除已支付的620000元，支付被上诉人居间费用459691元。

【律师解析】

1、建设工程招投标过程中提供居间服务活动不得违反《建筑法》、《招投标法》为前提

《建筑法》第16条规定，“建筑工程发包与承包的招投标活动，应当遵循公正、公开、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。”

《招标投标法》第5条规定，“任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招投标活动。”第28条规定，“招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。”

根据上述规定，我国并没有禁止建设工程招投标活动中从事居间活动，招标公告虽然是公开事项，但并非公开事项就众所周知，因此公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同的机会的情形，投标人也可以将自己投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行，但是在进行居间活动的时候，应当遵循公平、公开、公证和诚实信用原则，不得违反《建筑法》和《招投标法》规定，以不正当手段或其他违违法行为干预、影响中标，促成双方签订《建设工程合同》，否则《建设工程合同》无效，将导致《居间服务合同》也无效。因此，建设工程招投标过程中提供居间服务不得违反《建筑法》、《招投标法》为前提。

2、居间费用约定比例应合理，如无特别约定，合同订立就应支付居间费用

本案中，法院认定居间招投标的行为有效，但因居间费用过高予以调整。一般来说，居间人提供了合同当事人订立合同的媒介服务，组织双方订立合同，居间人的居间义务就已经完成，委托人应支付居间费用。因此，应控制给付居间费用的条件，以实现委托人利益的完全实现。

3、不得约定保证中标条款

招投标活动中居间服务过程中，应当遵循公平、公开、公证和诚实信用原则，以不正当手段或其他违违法行为干预、影响中标。司法实践中，也存在“保证中标条款”被法院认定为以合法形式掩盖非法目的，从而认定《居间服务合同》无效的情形。

4、发包方工作人员不应作为居间人

从相关法律规范来看，从事发包和承包活动的单位和个人被排除在居间人之外。更为重要的是，此类人员作为居间人，可能会涉及行贿、受贿、串通投标等违法犯罪行为。因此，应禁止此类情形发生。