认购书是预约合同还是本约合同?性质如何确定|附7个真实判例
单位：北京市安理律师事务所
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江西省高级人民法院
具备商品房买卖合同主要内容的认购书为本约合同;约定需重新签订商品房买卖合同的认购书为预约合同
裁判要旨
判断认购书的性质为预约合同还是本约合同，最主要的是看其是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。当事人签订认购书等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方可请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。
案情简介
一、2004年4月9日，程美菊与江西房地产湾里分公司签订《﹤东方假日广场﹥楼宇认购书》（以下简称《认购书》），并支付定金10000元。《认购书》约定：
（一）程美菊认购401室住宅一套，建筑面积约为69.26平方米，认购价为86436元，单价为1248元／平方米，定金为10000元；程美菊一次性交付购楼款，折后单价为1200元／平方米，总价为83112元，具体付款办法以江西房地产湾里分公司拟定的购房须知与付款方式为准；
（二）程美菊须在开发商通知后携带携认购书、身份证及首期购房款到售楼处签署《商品房买卖合同（预售）》及有关文件，一经签署，首期定金即作为楼款的一部分。
二、2008年1月11日，江西房地产湾里分公司被工商局撤销，其权利义务由惠荣公司继受。
三、2012年2月，惠荣公司通知程美菊选房，程美菊不同意房价按3650元每平方米计算，且得知惠荣公司没有取得商品房预售许可证，签订的认购书归于无效。因此提起诉讼，请求惠荣公司双倍返还定金，承担因违约造成的利益损失。一审认为《认购书》属于商品房预售合同，因惠荣公司在未取得商品房预售许可证前签订的该合同无效，判决返还程美菊定金10000元及其利息。
四、程美菊不服，向南昌中院上诉。二审认为《认购书》的性质为预约合同，其合法有效，判决惠荣公司返还定金10000元并赔偿利益损失84843.5元。
五、程美菊申诉，江西省检察院抗诉。江西省高院经再审判决维持了南昌中院的判决结果。
败诉原因
判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。本案中双方签订的《认购书》虽然约定了房屋座落、大致面积、房屋价款等，但具体付款办法、交楼时间、办证时间等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并没有在《认购书》中明确约定，属于未决条款，故仍需在签订商品房买卖合同时协商一致达成；且认购书中明确约定程美菊须在接到开发商通知后携带携认购书、身份证及首期购房款到售楼处签署《商品房买卖合同（预售）》及有关文件，因此，该认购书仅是双方当事人约定将来签订商品房预售合同或者商品房销售合同的意思表示，在性质上属商品房预约合同。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。其目的在于当事人对将来签订商品房买卖合同的相关事项进行规划，预约合同的当事人应当按照公平、诚实信用原则进行磋商以达成本约合同的义务。
2、在商品房买卖中判断认购、订购、预订等协议的性质为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，如双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人按照约定收受购房款的，可以认定此类协议为商品房买卖合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
3、如果认购书中的内容具备以下几项，可以确认其为预约合同：
（1）合同名称中有“认购书”字样；
（2）认购书中有关于房屋坐落、面积及价格的内容，但对其他如交房时间、付款方式等未作具体约定；
（3）定金性质明确为“认购该商品房的定金”；
（4）认购书中专门约定：购房者须在开发商通知的时间截止日前签订《商品房买卖合同》等文件。
4、出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同的，应当认定为无效。但是否取得商品房预售许可证明不影响作为预约合同的认购书的效力，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，促成本约的订立。
相关法条
《合同法》
第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》
第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
本院认为，本案程美菊与江西房地产湾里分公司签订的《认购书》第二条第（二）款明确约定了程美菊须于签订认购书后接开发商通知后携认购书、身份证与江西房地产湾里分公司签订由南昌市房管局拟定的《商品房买卖合同（预售）》，该《认购书》签订时东方假日广场项目尚未取得有关部门的预售许可证明，上述事实说明双方签订该《认购书》系就程美菊将来购买东方假日广场项目房产达成的意思表示，程美菊交纳的1万元定金系作为将来订立商品房买卖合同的担保，该约定符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关预约合同的规定，属于典型的商品房买卖预约合同。
案件来源
江西省高级人民法院，程美菊与江西惠荣房地产投资开发有限公司商品房预约合同纠纷再审民事判决书[（2016）赣民再46号]。
延伸阅读
针对认购书的性质判断问题，笔者整理了以下7个案例，供读者参考，从而对“被判定为预约合同的认购书”有更直观的认识。
案例1：徐州市泉山区人民法院审理的张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷一审案[《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第10期（总第192期）]认为，“依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。
本案中，原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴(购房款)”，其第五条更是明确约定“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，法院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同，原告张励要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。”
案例2：无锡市中级人民法院审理的邹燕与无锡五洲龙盛商业有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书[（2013）锡民终字第1384号]认为，“一、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关意见，预售商品房预约合同是指商品房购房双方当事人在签署商品房预售契约前所签订的文书，是对双方交易预售商品房有关事宜的初步确认。预售商品房预约合同作为预约合同的一种，不仅具备预约合同的性质，还显示其特有的特质。一般认为预约合同包括确定条款和不确定条款两部分，而不动产买卖预约则有着更高的确定性，不仅标的物、价金、其他事项需要确定，而且要求有条件的占有该不动产并支付部分价金。对照上述观点，涉案商铺认购书应当确定为预售商品房预约合同性质：一是合同名称中明确为“商铺认购书”；二是认购书内容仅约定了商铺编号、面积及价格，但对其他内容，如交房时间、包租形式等未作具体约定；三是定金性质明确为“认购该商品房的定金”；四是认购书专门约定：“在五洲龙盛公司通知的时间截止日前签订《商品房买卖合同》及补充协议和《商铺委托经营管理协议》等文件，买卖合同一旦签订，本认购书的效力即行终止。”因此，无论是认购书的名称、内容及对签订正式合同后认购书效力的特别约定，当事人起诉所依据的认购书性质应确定为商品房预约合同，因此发生的纠纷应为商品房预约合同纠纷。”
案例3：中山市第一人民法院审理的刘黄全与中山市东安房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一审民事判决书[（2014）中一法三民一初字第971号]认为，“本院认为：本案系商品房预约合同纠纷。该类合同即是房地产开发商与购房者就在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。购房者签订该预约合同可以防止其他买家抢购自己中意的房屋，又能暂缓付款，以冷静思考或筹措资金；开发商签订预约合同可以锁定购房者，有利于按计划售房。从前述预约合同的定义和目的可以看出，此类合同可以约束双方诚信履行签订正式商品房买卖合同的义务。具体到本案中，原、被告双方均确认该预约合同的签订系双方真实的意思表示，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，故合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方在认购书中约定支付定金100000元，性质为立约定金，系为保证正式签订合同而交付的定金。双方应按公平交易、诚实信用原则积极履行磋商签订正式商品房买卖合同的义务。”
案例4：南充市中级人民法院审理的王凤书、张波兰与佳兆业置业（南充）有限公司等房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书[（2014）南中法民终字第1357号]认为，“关于第一个争议焦点，2012年6月2日，上诉人王凤书与被上诉人佳兆业公司签订了《君汇上品认购书》，根据该协议第二条约定，上诉人需要在签订认购书后再与被上诉人佳兆业公司签订买卖合同及补充协议，证明该认购书本身为预约合同。同时由于上诉人只交纳了20，000元定金，并未支付绝大部分房款，且该认购书的内容也缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的合同主要条款，因而该认购书亦未转化为本约合同。一审认定该认购书性质为预约合同正确。”
案例5：龙岩市中级人民法院审理的长汀中城投广场开发有限公司与罗小红商品房预售合同纠纷二审民事判决书[（2015）岩民终字第1486号]认为，“本院认为，商品房认购书是一种双务合同，认购书签订后，只要原告按时支付了预约款，被告就有义务保留目标房，并按商品房认购书中约定的义务与买受人洽谈。商品房买卖合同的内容是较为复杂，而本案《认购书》并不具备商品房买卖合同的全部主要内容。虽然原、被告双方在认购书中约定的是将来签订合同而不是将来洽谈合同，但是，双方仍然保留着就《认购书》中未约定的内容进一步商谈的权利。因此，无论是原告还是被告，均不能根据《认购书》强制要求对方与自己签订商品房买卖合同。也就是说，《认购书》双方约定的是在约定的时间洽谈的义务，只要双方按期前来洽谈，并对《认购书》约定的条款都同意作为商品房买卖合同的条款，并且没有恶意不签订商品房买卖合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。虽然本案双方当事人签订的《认购书》约定了房屋的位置、面积、单价，但对付款方式、交楼时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并没有在《认购书》中明确约定，属于未决条款，故仍需在签订商品房买卖合同时协商一致达成。”
案例6：济南市中级人民法院审理的济南冠华建设投资有限公司与李怀宇商品房销售合同纠纷二审民事判决书[（2016）鲁01民终222号]认为，“判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。本案中，济南冠华公司、李怀宇于2004年11月签订认购书，认购书中对李怀宇所要认购的房屋约定并不具体明确，此时济南冠华公司与李怀宇签订的认购书应系对购买涉案土地上的房屋达成意向性协议。2009年12月济南冠华公司组织选房，李怀宇选定了涉案房屋，双方签订的认购书即具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款方式，且双方当事人在认购书中亦明确约定需重新签订商品房买卖（预售）合同。因此，双方签订的认购书及李怀宇选定房屋，系真实意思表示，应认定为商品房预约合同。”
案例7：郴州市中级人民法院审理的上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司与被上诉人曹学军商品房预约合同纠纷二审民事判决书[（2016）湘10民终123号]认为，“关于争议焦点二。商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预售合同和商品房(现房)销售合同。商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。本案中，双方签订的《经济适用房内部认购书》虽然约定了房屋座落、大致面积、房屋价款的确定方式、付款方式等，但该内部认购书不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，因为根据该内部认购书尚不足以确定具体房屋，如要完成商品房的最终交付使用，双方仍需另行签订商品房预售合同或商品房销售合同，因此，该认购书仅是双方当事人约定将来签订商品房预售合同或者商品房销售合同的意思表示，在性质上属商品房预约合同，不能依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定认定该内部认购书为商品房买卖合同。但该内部认购书是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，双方签订的《经济适用房内部认购书》合法有效。综上，本院对中铿公司主张双方签订的《经济适用房内部认购书》属预约合同予以采纳，对中铿公司主张该合同违反《经济适用住房管理办法》而无效的理由不予支持。”
作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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