个体工商户挂名业主对外产生巨额债务的法律风险分析

民事诉讼法司法解释规定，营业执照上登记的经营者（挂名业主）与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。因此，当个体工商户对外负债时，登记业主与实际经营者应当承担连带责任，这显然对挂名业主不利；同样地，在挂名业主对外负债时，也将给个体工商户（实际经营者）造成不利，特别是当挂名业主对外民间借贷欠下巨额债务时，这种法律风险应该如何规避呢？

一

案例检索

笔者分析问题的习惯是先作案例研究，了解相关问题在既有司法实践的处理情况。我们利用“个体工商户”“挂名业主”“实际经营者”这三个关键词，在中国裁判文书网，共找到13个检索结果。其中，对该问题有启发性的案例有4例，判决书分别为：

案例1：（2014）湘法民一初字第625号张某某与杨某某、江某某、谭某某、王某某、吴某某合同纠纷民事判决书；该案二审判决书：（2014）潭中民一终字第534号上诉人杨爱兰、谭中武、王加香、吴军辉与被上诉人张全林、原审被告江元卿建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

案例2：（2015）杭建商初字第247号阙长军、陆江与陆江、黄莉珺等买卖合同纠纷一审民事判决书

案例3：（2013）桓民初字第1494号孙云与金道荣、崔英等民间借贷纠纷一审民事判决书

案例4：（2011）无民重字第00024号方超与谢家安所有权确认纠纷一审民事判决书

另，就具体法律适用问题，经检索，能为我们所用的法规，主要有：

（1）《中华人民共和国民法通则》第26、29条；

（2）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第59、60条；

（3）《个体工商户条例》第2、8、10、20条；

（4）国家工商行政管理局对《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》的答复；

（5）国家工商行政管理局对个体工商户转借营业执照认定及处罚时引用法规问题的答复。

二

案例分析

1、案例检索的结果显示，个体工商户如果存在挂名业主的情形，其实往往对挂名业主不利，即挂名业主需要对个体工商户的债务承担连带责任。上述4案，除作为确认之诉的案例4外，其余三案中，法官也均认为挂名业主需要对个体工商户的债务承担连带清偿责任。而且，在案例2中，即使挂名业主与实际经营者之间存在“借名协议”，法院的认定也是，该协议只有对内效力，即只能用于解决挂名业主与实际经营者之间纠纷，挂名业主仍需对个体工商户的债务承担连带清偿责任。（此种意见，符合上述两个“答复”以及民诉法司法解释第59条的精神）

2、上述案例显示，个体工商户的挂名业主往往分为两种：第一种，直接挂名不收取任何报酬；第二种，个体工商户为了税务优惠，对外聘用特殊人员为挂名业主，并给予相应报酬。第二种情形，本质上是一种聘用关系，根据《个体工商户条例》第20条的规定，“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。” 因此，个体工商户可以招聘从业人员，但个体工商户的经营者是否也能以招聘的方式担任，则需要进一步讨论，具体需要注意两点：

第一，依据《个体工商户条例》第2、10条的规定，“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”因此，如果个体工商户的经营者仅仅是挂名公民，则与个体工商户的组织特点不符。但也应当注意到，个体工商户的组织形式已经远远超越了个人单独经营的方式，个体工商户与个人合伙的结合已经是实践中司空见惯的现象。

第二，聘用享有政策优惠的个人担任个体工商户的挂名业主，无疑是一种规避国家税收法律法规的行为，因此在理论上，由于违反国家强制性法律规定，“聘用协议”极有可能会被认为无效，所以单就法理层面分析，这种聘用关系是否成立，尚存在很大风险。但也应当注意，案例2中，法院判决挂名业主承担连带清偿责任的基础是“聘用协议”或是“借名协议”具有对内效力，不能对抗第三人。这种做法并未否定“聘用协议”的效力，相反却是承认了“聘用协议”的效力。

3、如前所述，实践中个体工商户并非局限于单纯个人经营的情况，个体工商户往往与个人合伙相结合，名为个体工商户实为个人合伙的情形比较常见。在这种情形中，挂名业主一般不是共同经营的合伙人，所以如果将其解聘，那么其所负担的债务自然无法涉及到个体工商户。但是，根据《个体工商户条例》第10条的规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。因此，在程序上，需要走注销登记。

4、上述案例中，虽然仅有一个案例是关于实际经营者与挂名业主之间“所有权确权纠纷”，但也足以说明，在实践中，此类案件确权之诉的可行性是存在的。在案例4中，法院最终的判决也非常明确，即“无为县黄金甲KTV歌城被原巢湖市中级人民法院依法搬迁并责令无为县信用联社保管的全部动产归方超（注：实际经营者）所有。”特将案例4的“法院认为”摘录如下：

“财产所有权是所有人依法对自已的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，确认财产权利归属应当考虑该财产的取得及占有、使用、收益和处分等权能情况，本案中则应当考虑整个经营体的实际投资和经营状况。黄金甲歌城作为个体工商户其登记业主系谢家安，从通常意思上讲谢家安应当是该经营体下财产的权利人，但现实中个体工商户登记业主与实际经营者不是同一人的状况确有存在，且个体工商户名下的财产归属法律上也无以工商登记作为确认权利归属的强制性规定。

……

故此，本院认为尽管谢家安系黄金甲歌城的登记业主，但方超所举之证能够证明方超对黄金甲歌城实际进行了投资，并在经营中享有实际控制和支配的权利，证据间相互印证，能够形成锁链，证明效力较大，足以证明方超系黄金甲歌城的实际投资和经营人，方超据此应当享有对黄金甲歌城动产的所有权，其诉讼请求符合法律规定，予以支持。”

三

建议措施

基于上述案例的研究以及法律法规的分析，我们特提出三种规避风险的措施：

措施一：单纯更换挂名业主，或解聘之

优缺点：这就解决了两个问题，其一，因挂名业主非共同投资人，所以作为个体工商户实际投资的其他合伙人并不需要对其承担连带责任。其二，解聘之后，也就不存在个体工商户财产所有权归属的问题，因为挂名业主并未对个体工商户进行投资，而且其所负债务也非以个体工商户的名义。所以，解聘是较为直接的措施，但根据《个体工商户条例》第10条的规定，更换挂名业主需要注销登记。

措施二：解聘挂名业主，并提起个体工商户财产所有权的确认之诉

优缺点：因为有相关案例，故可行性尚可。通过确认之诉，确认实际经营者才是个体工商户的财产所有权人。在这样方案下，挂名业主既然被解聘了，又不是个体工商户的合伙投资人，还不是财产的所有权人，其对外所负债务也并非以个体工商户的名义，所以便无法波及到个体工商户。因此，这种措施遗留风险较少。

措施三：为了政策优惠，不解聘，但提起个体工商户财产所有权的确认之诉

优缺点：此措施优势为，少了注销登记的程序之累。但较为被动，如果挂名业主的债权人起诉个体工商户，实际经营者便无端卷入诉讼。

四

结语

需要特别提醒的是，上述措施仅为理论上探讨，并非具体法律建议。个体工商户作为公民从事工商业经营的泛“组织体”，其所涉及的法律关系、责任分配等等，均与其他组织体所不同。但是在个体工商户与个人合伙等其他组织形式相结合时，在法律关系的讨论上、甚至在“组织体”的定性上，我们进行综合考量的同时，也应注意到法律创设个体工商户制度的初衷。

苗壮 | 律师助理

苗壮，中国政法大学民商法硕士，校“一等奖学金”、“科研创新奖学金”、“长安公证奖学金”获得者。在校期间，多次参加法律援助和社会实践，曾在最高人民法院民一庭、CIETAC研究处等单位实习。发表论文有：《论物权行为的效力规则》、《公司以VIE模式海外上市的风险分析》、《企业家犯罪成因研究》；出版著作有：《中国商事法制发展报告》。