汪涵代言遭消费者索钱 不排除面临高额罚款及三年内不得代言的处罚
梁卓卿
北京市京都律师事务所律师
网易娱乐7月1日报道 近日，网上惊爆汪涵代言的P2P理财平台“爱钱进”出现问题，37万人被骗230亿，网上广为流传的一张图片是疑似受害者集体拉横幅，上面写着“汪涵请出来，还我血汗钱”。
据不完全统计，2010年以后，汪涵代言的产品多达20余个，其中，不乏与掌阅科技、康恩贝等上市公司的合作，而在未上市的广告商中，大有拟赴港上市的土巴兔，或者像蜜芽这样估值超50亿美元的存在。
而在汪涵的一众代言中，网贷app自然也不是头一个被曝出问题的。2019年，当时还是汪涵代言的土巴兔IPO受阻，随后澎湃新闻等媒体曝出其与客户、入驻商户之间的诸多问题。同一时间，一位业内人士向《财经国家周刊》透露，蜜芽在推广方面可能会出现违规现象，包括涉嫌传销。
早在今年3月，有多个投资者以“因为汪涵所以投进，又因为刘国梁所以多投”为题，在某平台投诉。
7月2日，汪涵团队通过新浪财经发声明回应了代言“爱钱进”APP涉嫌诈骗一事，其称曾于2016年-2018年为该APP代言，之后得知“爱钱进”产品出现兑付迟缓现象，就多次联系平台，敦促他们解决问题。在做这些事情时，未及时向大家通报，为此道歉。此外汪涵表示，他和律师团队将积极和大家一起跟进此事，与大家共同面对。
方弘：代言产品出现问题，汪涵该不该担责？
梁卓卿律师：在这个事件中，我们看到汪涵是为一家名为“爱钱进”的P2P平台做代言。据网上报道，运营“爱钱进”的这家公司以“非法吸收公众存款”的罪名被公安机关立案调查。那么，如果我们分析汪涵该不该担责，就可以民事、行政和刑事三个方面都来分析一下。
首先，民事方面，汪涵要不要对受害人的经济损失承担民事赔偿责任？这可能是受害投资者最为关心的问题。根据《广告法》等相关规定，代言人必须明知或应知广告虚假，否则是不需要承担责任的。也就是说，要承担责任至少应该符合两个条件，一个是广告虚假，一个是代言人主观上是明知或应知的。
而广告是不是虚假现在还无法下结论。因为，app平台是否在缺乏相应资质的情况下吸收存款还需要等待公安机关进一步披露。特别是考虑到明星代言是有合同期限的，如果汪涵在代言期间该平台还在合法经营，那么此时的广告还不能认定为虚假广告。
另外，如果确实涉嫌虚假广告宣传，那还应该审查汪涵对此是不是明知以及是不是尽到了注意义务。如果汪涵的团队在与平台订立合同的时候，审查了平台的牌照和资质等，审查了广告语不违反相关金融法规，即可以证明尽到了注意义务，那么也是无需承担责任的。
第二、行政责任。根据《广告法》规定，代言人不得代言其未使用过的商品或者未接受过的服务。如果违反该条规定，由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。这一规定就是让代言人真正对自己的代言的产品有所了解，才能对消费者负责。
所以，如果汪涵没在“爱钱进”平台买过理财产品或接受相关服务，他可能面临被没收代言费并处代言费一倍至两倍罚款的行政处罚，其本人也不得在三年内再次代言任何产品。如果确实违规，代价还是十分惨重的。
最后，刑事责任的问题。根据《刑法》规定，只有在明知app平台从事违法犯罪行为的情况下，仍然为其提供广告宣传的，可能构成共犯。一般情况下，代言人事先知情的可能性还是比较小的。
综合以上分析，我认为最有可能的是面临行政处罚，因为行政处罚的条件很简单，只要没有使用过，就可以处罚。
方弘：虽然明星代言的官司不少，但截至目前却很少没有代言明星受到处罚。佳洁士牙膏“1天美白”虚假广告被工商部门罚款603万元，但广告代言人徐熙娣却未受到任何处罚。2014年5月，因购买了汤臣倍健鱼油发现“没效果”，北京市民冯长顺将销售商和代言人姚明告上法庭。经过一审二审，法院最终驳回了冯长顺的诉讼请求。消费者认为自己就是冲着相信明星的推荐才买的产品。为什么产品有问题，明星可以不担责呢？
梁卓卿律师：根据我们的实践经验，明星担责的案例确实比较罕见。出现这种情况，我认为原因是多方面的。
一方面的原因是代言人承担责任的条件是比较严格的。首先要求其代言的广告必须是虚假的，其实大部分广告都有夸张的成分，能不能认定为虚假，实践中还是有很多因素需要考量的。
其次，代言人并非专业人士，他们只能对广告的真实性尽到一般审查，就像汪涵这个事件，审查广告内容没有误导性语言，以及平台是否具有资质，一般是可以做到的。但是，具体融资背后是怎么运行的，是不是涉嫌犯罪，代言人很难做到实质审查。因此，让代言人承担责任必须符合法律规定的各项条件。
第二个原因，有损害才有民事赔偿责任，代言人承担民事责任的前提是消费者必须受到损害，且这种损害与代言人的宣传之间存在因果联系。在姚明的这个案件中，法院判决驳回要求姚明承担责任的诉讼请求，理由是冯长顺这个消费者没有证明产品存在缺陷或质量问题，也没有证明他受到了人身损害，既然没有损失，也就谈不上赔偿了。
此外，根据《广告法》的规定，广告代言人和广告主承担连带赔偿责任，在很多案件中，广告主已经进行了赔偿，消费者也就不再追究广告代言人的责任了。
第三个原因，我认为是与法律的发展有关。您提到的徐熙娣和姚明的案子都是新》《广告法》出台之前的案例。2015年9月1日起施行的新《广告法》被称为是史上最严广告法。它首次规定了广告代言人代言虚假广告要被行政处罚，代言人没有亲自试用代言的产品也要处罚。如果在新广告法出台后，明星再宣传“一天美白”的牙膏，可能就要受处罚了。
随着国家各项法律法规的健全，广告代言人不加甄别代言广告的时代将一去不复返了。
方弘：如何看明星代言这个事儿？
梁卓卿律师：明星由于具有广泛知名度和自带流量的特性，他们的带货能力是非常强的，对于激发市场经济的活力具有很积极的意义。从另一个方面来说，正因为明星具有很强的影响力，他们行为能影响普通公众的选择，所以明星应该担负起这个社会责任。
就拿汪涵来说，他睿智、诚信、可靠的个人形象，确实会让公众有种感觉，既然汪涵那么有智慧的人都投资这个平台了，既然汪涵都以自己的个人信用给它背书了，那么这个平台肯定是可靠的。
这就要求我们的法律要对明星代言的行为有所规制，我国的《消费者保护法》、《广告法》、《食品安全法》都在不断完善对广告代言人的规范，例如新广告法规定明星不得代言药品、保健品，这在之前都是没有的，体现了法律也在与时俱进。
对于明星自身而言，也需要知法、懂法和守法，比如在代言之前，可以通过公证的方式把自己用过吃过代言产品的证据固定下来，这样可以避免高额的处罚，更重要的是，一定要亲自试过产品、一定要严格把关自己说出去的广告语，防止陷入商家虚假陈述的陷阱，更是对广大消费者的负责。
其实我们大家要清楚明星代言的广告实际上是一个商业交易，因此明星推荐的产品服务并不一定是他们说的那么好。这些代言词语都是广告公司设计好的。大家在购买产品服务的时候，没必要冲着对某个明星的信任去购买，而应该看口碑、看厂家、看产品的真实状况。要求我们每个人都那么理智，通常做不到。尤其是这些明星的粉丝们。
因此，明星代言的钱虽然好赚，但是不该辜负大众对你的信任。