讲座实录 | 纪海龙、李忠夏等：私法中的自治与他治
编者按：华东政法大学第25期“东方明珠大讲坛”有幸邀请到华东师范大学法学院纪海龙教授主讲“私法中的自治与他治”。纪海龙老师讲座时任华东师范大学法学院教授、博士生导师、民商法学科带头人，现为北京大学法学院长聘副教授。主要研究领域为民商法学，虽然主要研究对象为具体私法制度，但他对民商法基础理论以及基础理论法学有浓厚兴趣。纪海龙教授曾在《法学研究》《中外法学》《法学家》等核心期刊发表文章三十余篇，在国际期刊发表德文、英文论文多篇；主持及参与国家社科基金项目多项；出版德文专著一部，中文译著一部等。他在从事高校教学科研工作前，曾先后在德国、英国三家国际律师事务从事专职律师工作多年。
主持人
华东政法大学科研处副处长陆宇峰教授
尊敬的各位专家、各位老师、各位同学：
晚上好！
欢迎来到第25期东方明珠大讲坛，也是法律学院崇法讲坛第146讲，我是科研处的陆宇峰。
东方明珠大讲坛是华东政法大学立足学术兴教发展模式和多科融合发展格局，由科研处牵头，升级打造的代表本校最高级别、覆盖全校所有学科、具有学界美誉度、产生全国影响力的一流学术殿堂，旨在营造浓厚的科研氛围和高雅的学术氛围，带动全校高水平科研成果、高层次科研项目、高级别科研拓展，取得进一步突破。
本期东方明珠大讲坛也是法律学院崇法讲坛第146讲，本期讲坛的主题是“私法中的自治与他治”。我们知道《民法典》在开篇基本规定之中就列举了民法的基本原则，但是民法的基本原则究竟有哪些？如何理解中国特色的公平原则，各个民法基本原则是否可以、以及如何融贯为一个体系，私法自治是否是私法中最重要的基本原则，为何要遵守私法自治，其功能为何？私域中理性和自由的边界如何限定？如果私法中自治是底线，那又如何解释一系列似乎突破了自治原则的制度呢？带着这些问题我们今天有幸邀请到了华东师范大学法学院的纪海龙教授。
纪海龙教授是华东师范大学法学院的教授、博士生导师、民商法学科的带头人，他是德国哥廷根大学的法学硕士、法学博士，清华大学的民商法学硕士，本科毕业于中国人民大学法学院。他主要的研究领域是民商法学。虽然主要的研究对象是具体的私法制度，但是他对民商法的基础理论以及基础理论法学都有浓厚的兴趣，所以他的讲座不光吸引了民法的老师们。大家热烈地欢迎中国人民大学法学院的李忠夏教授，他是东方明珠大讲坛忠实的与谈人，已经参加多次与谈，他近期到中国人民大学工作，以新的身份又来担任我们的与谈人，我们表示非常感谢。我们今天来到现场的还有国际金融法律学院的肖宇老师，科学研究院的张文龙老师。
纪海龙老师曾经在《法学研究》、《中外法学》、《法学家》等核心期刊发表文章30多篇，在国际期刊发表英文、德文论文多篇，主持国家社科基金多项，出版德文专著一部、中文译著一部，同时他还是我的一本译著的校对者，我们有很多合作。他从事高校的教学科研工作之前曾经先后在德国、英国三家国际律师事务所从事专职律师工作。
有请纪海龙老师！
主讲环节
主讲人
讲座时任华东师范大学法学院教授、博士生导师
现为北京大学法学院长聘副教授
感谢华东政法大学科研处、法律学院，感谢宇峰，感谢屈老师、越峰以及所有辛苦组织的同学。
我以前也是华东政法大学的一名教员，在2018年的时候从华东政法大学调入华东师范大学。今天其实是我在2019年之后第一次来松江校区，疫情的原因导致很多线下活动取消了，哪怕开车路过松江校区也进不来，想临时申请进去逛一逛感觉有点矫情。一年多没有来华政的松江校区，心情特别激动。在一周前左右，我们同学联系我，说是同学投票选出来想邀请我在这里做一个讲座，本来同学指定的题目是动产担保，但是我了解下来有很多同学民法分论还没有学过，我就说讲一个大家都能听得懂的题目，哪怕刚刚学了一学期的民法，或者没有学过民法，也至少能听懂一部分的题目。如果讲一个特别专业的主题，很多同学未必能够分享到。
那我把PPT调出来，时间有限，我们就进入今天的主题。
今天讲座的题目叫“私法中的自治与他治”，主题是私法自治原则。
《民法典》第5条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”这是所谓的自愿原则，或者说私法自治原则在《民法典》中的一个体现。我们在《民法典》第4条到第9条列了很多的原则，第4条是平等原则，第5条是自愿原则，第6条是公平原则，第7条是诚信原则，第8条是不得违法、不得悖俗，第9条是绿色原则。凡是上过民法的同学，对这些原则应该都有所了解。那接下来的问题，我们民法是不是真有这么多原则，以及民法中这么多原则如何融贯成一个有机的体系，到底哪个原则是最重要的。我们学习任何的一门科学知识、学习任何一个道理，最终把书从薄读厚，再把书从厚读薄，其实是需要学习一个主线和基本精神，把握了主线和基本精神就可以很容易掌握某一学科的知识，甚至碰到一个没有接触过的问题，通过基本原理的推导，往往也可以得出比较正确的答案。
我们在民法学习中，一开始都会学民法基本原则，老师也会跟你们讲民法基本原则。但在我的心目中，如果认为民法只有一个基本原则，那它就是私法自治或者私人自治，其他的或许也可以说是很重要的原则，但不是最重要的，其他的原则甚至平等原则都不是最重要的。
《民法典》从第4条到第9条列举这么多基本原则，我认为最重要的基本原则就是私法自治原则，即第5条的自愿原则。接下来一个问题是，如何解释平等原则？我们知道民事主体之间的地位是平等的，在私法世界里私人和私人的地位是平等的，我们或许会天然认为在民法中最重要的原则是平等原则。但是我不这么看，当然不见得我的看法是正确的，在这一点是没有正确和错误之分，因为最后是价值判断。为什么我说自愿原则比平等原则更重要呢？实际上讨论自愿原则和平等原则，是在讨论自由和平等两个价值之间的关系。我们社会主义核心价值观二十四个字一共十二个词，第二行就是“自由、平等、公正、法治”。我们把自由和平等列在了一起。我记得在我上大学时，课堂上老师们会特别强调，民法中的主体地位相互之间都是平等的。但我认为自愿原则比平等原则重要。简单说，如果平等的价值优于自由的价值，有可能会存在平等的不自由。如果自由原则优于平等原则，那么至少在人人都是自由的这一点上，所有人就都是平等的。换言之，从平等中无法推导出自由，但是从自由中可以推导出平等，所以我认为自由或者自愿原则比平等更重要。
关于第6条公平原则，大家听起来感觉公平原则当然很重要、很美好，每个人都梦想和希望生活周围、人生中一直能感受到公平。第6条公平原则和第5条自愿原则也就是私法自治原则，有什么关系呢？我把它概括为，公平原则是对私法自治的一个补充或者支持，公平原则是私法自治的小弟，私法自治是大哥。为什么这么说？我后面会有一些例子给大家看公平原则为什么是这样的地位，我为什么对它做这样的评价。后面的PPT中会讲到《民法典》第151条关于显失公平的规定，以及格式条款的调控和情势变更制度。无论是格式条款的调控，还是显失公平的法律行为是可撤销的法律行为（第151条），还是情势变更制度，条文中显示出来说要追求公平，依照公平的原则处理当事人之间的权利和义务的关系，但其实本质上都是对私人自治的强调和维护。关于公平原则，如果熟悉国外的民法，会发现国外的民法里面没有公平原则，或者至少在教科书里面很少写到公平原则，写到公平时有时候会用“合同正义”这个词来替代，合同给付和对待给付处于一种相对来说均衡的状态。
公平原则在我国民法里被特别强调，其实有我们特殊的历史背景。如果看《民法通则》，在《民法通则》里，讲到公平的时候，是和“等价有偿”放在一起的。我们看1980年代《民法通则》前的民法教科书，里面是不写公平原则的，在此之前也没有人提公平原则。为什么那时不讲公平原则呢？因为在有阶级斗争的时候，阶级与阶级之间就是不平等、不公平的，在阶级斗争主导的的观念背景下，统治阶级和被统治阶级之间如果讲公平那就是不对的。只是到了后来开始改革开放，我们开始走有计划的商品经济，进而市场经济。两个主体之间，如果我要从你那里取得一些东西，必然要强调我要给你相应的一些东西，所以当时为了反对“计划”的情况下没有对等交换的现象，于是在《民法通则》里专门写了“公平和等价有偿原则”。各位要注意，它专门强调等价有偿。但是实际上，什么是等价？有偿我们知道，有偿是说有给付就有对待给付？什么是等价？为什么要有偿？难道无偿不可以吗？无偿当然也可以。比如，我想向你赠与一个东西，那肯定可以，法律规定有赠与合同。什么是等价呢？如果赠与也是可以的话，我把价值500块的手机送给你，如果法律上允许这样赠与的话，自然也应该允许我把这个手机用10元的价格卖给你。虽然说差了490块钱，但是我就想用10块钱卖给你，你也同意，这当然可以了。可见只从所谓的客观价值角度看是不是公平，是不对的，最重要的是你情我愿，是私法自治。
而且，我们还可以继续思考，什么是等价呢？从现在经济学的观点看，一个物品的价值是主观赋予的，价值是主观的。假如说有一本书，这本书是李忠夏老师用过的，那它对我来说，同样一本书虽然市价只有20块钱，但是李老师用过的书对我来说值2000块钱，但是对张文龙老师来说可能2块钱都不值。价值是主观赋予的。我们市场之所以能够出现交换，就是因为每一个人对同一个东西的评价是不一样的。比如说同样一批钢材，我认为这批钢材在我这里能发挥100万的价值。你是出卖方，你认为这个钢材在你手里的价值顶多是95万，我和你就会在95到100万之间达成一个交易。如果我认为这个东西的价值低于95万，那我和你之间是不可能有交易的，因为价值是主观的，价值是每个人给它赋予的。
公平和等价有偿，连在一起我们就知道，公平原则有独特的历史背景，它是为了解决当时特定背景下因为不自由而导致的不等价、不有偿的问题，它有其特定的历史背景。
接下来看诚信原则。我们经常读到诚信原则是“帝王条款”，感觉诚信原则是特别厉害的一项原则。但我想说的是诚信原则在整个民法体系中适用于特定的领域，主要是适用于权利的行使和义务的履行。我举一个小例子，比如说我家里要刷墙，然后我和你签订一个承揽合同，雇佣你去我家刷墙，你拎着油漆桶走到我的房间，你在刷墙的时候肯定想到要把地板遮上，否则油漆倒到地板上特别难清洗。你也要想到不要把我家里的绿植弄坏了，这是合同中的附随义务。如果法律中没有明确规定附随义务，如果出现这样的情况怎么解决？由于你是债务的履行人，所以你履行你的债务，你要遵循诚信原则，做一个好人，所谓做好人不是说把东西随便给别人，而是说和别人交往时，要时时刻刻在一定程度上关照和交往中的其他人的利益。这是诚信。
大家会想，这和私法自治有什么关系呢？那么大家想一下，我刚刚举的刷墙的例子，如果我和你进行充分的协商，所谓充分的协商是在没有交易成本的情况下，把我们想到的所有问题全都协商一遍，会不会在合同里加个条文，这个条文就是，你在履行义务的时候要照顾我的利益，不要把我的绿植弄坏，对我的地板采取一定的保护措施。如果在没有交易成本、时间无限、充分协商的情况下，我们肯定会谈出这样的合同条款。诚信原则是不是对当事人充分协商之后的结果的模拟？
稍微总结下前面讲的。平等原则的地位比自愿原则稍微低一点，公平原则其实是对自愿原则的一个支持或者补充，诚信原则其实也是对自愿原则的一个支持或者补充。
《民法典》第8条规定不得违法、不得悖俗，这是实打实的对自愿原则的一个限制。下面我如果只说某条某款，没有专门说是什么法的条文，那我就是指的是《民法典》。第153条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这是第一款。第二款“违背公序良俗的法律行为无效”。这两款内容都会导致法律行为无效。它们就是所谓的外在的一些力量对于交易的干涉。今天讲到最后一部分，我们就会思考说，像违法、悖俗的法律行为无效，这些制度和私法自治之间的关系到底是什么？我也可以说一个小的结论，就是这些按理应该说是公的自治的结果。公的自治压制了私的自治，这是最后要讲到的。
第9条是绿色原则，先不管。上面大概讲了这几个基本原则之后，你会发现貌似确实自愿原则、私法自治就是处于核心地位的，是民法中的老大哥。如果说要找一个帝王原则的话，那就是私法自治原则。
接下来我们想一下，为什么要私法自治？私法自治的原因是什么？私法自治能够实现哪些功能？基于私法自治实现了哪些东西？这些都是所谓私法自治背后，或者说私法中的自由背后的根基。基本上是两个或者三个。两个就是一个是哲学的；另外一个是经济学，或者说功利主义的。
哲学的话，可以首先提一下康德对法的定义。康德是怎样定义法的呢？即所谓法或者是权利，权利指的是主观权利的那个权利，Recht这个词在德文中又是法又是权利，所以你们看马克思的书会看到“法权”这个词，你们上中学政治的时候可能也遇到过法权这个词。康德对法或权利的定义，翻译过来就是，“法（权）是此人之意志选择与彼人之意志选择，在一个普遍的自由法则下，得以共处之条件的总和”。意志选择德文是Willkür，这个词很多人翻译为“任意”、“任性”等，但我认为翻译为意志选择更准确。此人的意志选择就是指我的自由，基于我的意志做出一些行为。康德区分Wille和Willkür，即区分意志和意志选择这两个词，意志是纯粹实践理性，指向的是普遍法则而非具体行动，类似立法者；意志选择涉及行动，类似于执法者，是面向行动的意志，即有一个决定要去做。比如“我要去吃饭”、“我要去买东西”，这是意志选择。法是协调此人的意志选择（我的意志选择）和彼人的意志选择（你的意志选择），使它们在普遍的自由法则下得以共处的所有条件的总和。下面有一个词，“普遍的自由法则”，是指整个社会有一个大的原则是“自由原则”，你是自由的，我也是自由的。既然你是自由的，你有你的选择，我是自由的，我也有我的选择。那我的选择和你的选择发生碰撞时怎么办？你想要一个东西，我也想要一个东西，我们相互发生争执时怎么办？这时由法来处理，法给我们划定边界。你的自由边界、我的自由边界，是由法来划定，其实也是由权利这个事物来划定。如此也就能感受到为什么在西文中，例如在德文、法文、意大利文里边，“法”和“权利”都是一个词，就是划定自由边界。你的自由、我的自由，在一个普遍的自由原则下，所谓“普遍的自由法则”是指所有人都是自由的，你的自由不能侵犯我的自由，我的自由不能侵犯你的自由。所以如果按照康德对法的定义，自由是最上位的。
第二句话是罗尔斯的话，他是写《正义论》的美国哲学家，这句话是《正义论》里面两条正义原则中的第一条，即平等的自由原则，如果看英语会非常清楚：Each person is to have an equal right to the most extensive total system of equal basic liberties compatible with a similar system of liberty for all。“每一个人都享有一个平等的权利，对一个基本的自由享有一个平等的权利”，然后有一个定语限定这个基本的自由，即这个基本自由是可以和其他人的类似的基本自由共处的。仔细想罗尔斯的第一条正义原则，其实和康德对“法”的定义总体是一致的。这是哲学的一个论证。私法自治可以实现人的自由、促进人的自由，自由是一个最基本的价值和原则。
经济学上认为，市场经济是由一个又一个的交易组成。商法或者经济法的课可能会讲到，企业是由一个一个的合同、交易组成的，市场也是由一个一个的交易组成的。怎样才能有交易？整个社会必然面对分配资源的方式，而分配资源有两种方式：第一种方式是通过计划，第二种方式是通过市场。你们在座的很多同学还比较年轻，没有计划时代的记忆。我在三、四岁的时候，刚刚开始记事的时候，还有一点计划经济的记忆，吃西瓜的话要生产队分西瓜。现在是走通过市场的方式实现资源分配的路。如果市场可以发挥分配资源的机能，那每一个市场交易必须是自治的、必须是自由的。如果在市场中有强买强卖的存在，就意味着资源不可能流向对它赋值更高的人手里。市场可以很好地调节资源，让资源跑到它该去的地方。什么叫资源该去的地方？资源该去的地方就是谁对这个资源赋值高，这个资源就应该去哪里，这就可以达到最优的资源的配置。但是如果没有自由的交换，资源是不会过去的，即资源不会得到一个很好的分配，市场是无法形成的。
我记得薛兆丰曾经在一本书里拿铅笔做例子。一根很简单的铅笔，生产的过程是需要世界上各个不同的角落、各个不同国家中很多人的分工协作，才能把一根铅笔生产出来。这个协作怎么实现？通过自由的交换来实现。如果没有私法自治，所有的这些都不可能。这是第二个论证。
或许可以提及的第三个，是关于自由和责任。传统经济学的论证说“你是自由的，因为人是理性的”，即每个人是理性的，所以要赋予他自由。但实际上，人未必是那么理性的。另一种论证方式可以是，因为人不是那么理性的，所以要赋予人自由。因为只有经过你自由的决定之后出现的所有后果，才应该由你来负责，所以自由和责任天然相联。不管你是理性还是不理性的，你自由做出来的决定，你都要为此负责，否则没有人能够为你负责。这个是从自己责任的角度做的论证。
无论如何，这几个点是对私法自治的一个论证，或者说私法自治能实现哪些功能。
接下来举几个民法里的具体例子来先简单说明私法自治。比如说赠与合同是《民法典》第657条规定的，用赠与合同举例是想跟大家说，我要想送给你一个东西，是要经过你同意的。我不经过你的同意，没法送给你东西。有的同学会想，为什么赠与一定要通过合同的方式？为什么赠与必须经过受赠人的同意？举个生活中的场景，比如说你是一个漂亮的女生，有很多的追求者，这个男孩你比较喜欢，那个男孩你有点讨厌，那个你有点讨厌的男孩每天都堵在你的教室门口，给你买各种各样的东西。他给你东西，向你示好，但是你的内心很多时候会说“为什么要一直来烦我呢”。当然啦，有的姑娘也未必觉得烦哈，但肯定有不少会觉得烦的。再比如，在很小的时候叔叔阿姨会给你一些东西，你有的时候会觉得是一种负担。赠与为什么需要经过受赠人的同意？这是因为，哪怕是法律上的“加利”行为也要经过得利人的同意。这是要尊重他的自治，尊重他的自由选择。
下面又有几个例子。第575条是债务免除，原《合同法》中规定“债权人免除债务人部分或者全部债务的，债务就终止”。这次《民法典》新增加了一个但书“但是债务人在合理期限内拒绝的除外”。如果大而化之的讲，债务人或许当然会愿意让自己的债务被免除。但实际上也未必，债务人未必想把自己的债务免除。有的债务人觉得免除我的债务是对我的侮辱。如果说只需经过债权人的意志就能把债务人的债务免除了，那么这是没有尊重债务人的私法自治。所以我们法律就给了债务人一个在“合理期限之内拒绝”的可能性。
第522条第2款规定的是真正利益第三人合同，是指我和你订立一个合同，但是我和你订立的这个合同给张三约定了一个权利。比如我和你约定一个合同，你把这个东西要交付给张三，而且同时规定张三有权利向你请求交付。这个制度在《民法典》以前学界存有争议，就是当事人之间是否可以通过相互约定的方式给他人创造权利。现在《民法典》中明确承认了真正利益第三人契约。但是与债务免除的情形类似，真正利益第三人合同中的第三人在合理期限内有一个拒绝的可能。并不是我和你之间约定一个张三的权利，张三就真的有这个权利，张三其实有机会拒绝取得的这个权利。这是不是和赠与、债务免除的道理一样？
还有一个例子是债务加入，这也是《民法典》新增的制度。假如你是债权人，我是债务人，我和你之间有债权债务关系。张三跑来也要变成你我这个债权债务关系中的债务人。比如说我欠你一百块钱，张三加入这个债务，就意味着我和张三共同欠你一百块钱，对你来说，是不是这个债对应的责任财产增加了很多。张三加入债务，张三承担了比保证人的义务更强烈的义务，因为他自己变成了债务人，这应该对你来说是好事吧。但是《民法典》也规定了，债权人可以在合理期限内去拒绝。债务免除、真正利益第三人合同以及债务加入都赋予给能够得到“利益”的一方在合理期限内拒绝的机会。为什么？要尊重他的私法自治。
私法自治，德文是Privatautonomie，这个德文词通常被翻译成私法自治。但是如果仔细看学者文献，会发现不少学者近年来逐渐不再说私法自治，而是说私人自治，即不再把privat翻译成“私法”，而是翻译成“私人”。我自己在文章中经常写私人自治，不写私法自治。之所以今天讲座我还会说私法自治，或者我偶尔写文章也写私法自治，其实是出于尊重习惯。但是我认为准确的应该是私人自治，因为它是指每一个私主体可以自由地构造和塑造自己的法律关系，不是私法领域针对公法的自治，而是私法中私主体的自治。
在中文文献中我们也会经常看到另外一个词：“意思自治”。对于这个词我自己很想做点法史的考查。如果看德文的材料，近百年的德文文献，很难找到“意思自治”（Autonomie des Willens）这个词，只能找到私人自治。再往前看，比如康德的《道德形而上学基础》中会提到意志的自治。《道德形而上学基础》很早有一个译本把“意志的自治”翻译成“意志的自律性”，实际上就是意志的自治，民法里常说的意思自治。
私人自治和意思自治之间有什么区别？我认为有很大的区别，只不过中国民法文献里还没人讨论这个点。法文里面会用“自愿（对应英文的voluntary）”这个词，大概就是意思自治。这个讨论相对来说比较细节了，涉及到到底什么是私人自治。私人自治是否就是意思自治？基于我内心的意思来决定任何东西，这就是私人自治吗？还是说私人自治要隶属于一个普遍的自由原则，这个自由体和那个自由体之间基于一个普遍的自由原则，或者说在这个普遍自由原则下相互可以协调的自治。如果只是意思自治，感觉是单方面强调了一个单个的、个体的、单子的自治。如果说私人自治的话，会想到人和人之间的关系。如果用民法中的一个概念，单方法律行为，适用意思自治可能还比较合适。但是如果是合同，肯定是双方协调、双方合意，用意思自治或许就偏了。这个点很细碎的讨论，我前几年写论文时感觉到两者之间或许有区别，今天就随便跟大家聊一下这个点。
接下来谈什么是私人自治、为什么要私人自治以及对它的法律限制。今天的主题是“自治与他治”嘛。
如果以私法自治为线索，讨论私法自治的前提，也讨论对它限制的理由，可以串联很多的制度。私法自治的前提是，主体是理性的，也是自由的，所以主体可以主动发挥能动性，自己做决定。这里有两个层面：你是理性的，可以做出决定；你也是自由的，你就可以做出自己的决定。你是理性也是自由的，所以你可以自治。第二个前提是相互性和可普遍性。熟悉康德哲学的话，会知道康德对“可普遍性”要求很高，例如他的先验道德原则之一就是，你做事的准则，要能够成为可以普遍适用的法则。如果放在自由这一点上，大概的意思是，如果我尊重我的自由、我的自治，我也要尊重别人的自治，否则我的自治也会被别人破坏。这也和前面罗尔斯的第一个正义原则即平等的自由相一致。
对私人自治的限制，在民法中会找到一系列的例子，看起来貌似没有那么自治，貌似干扰了自治，但其实很可能是对自治的一个矫正或者说是另一个角度下的自治。有几个方面。
一个是他人的自治。也就是，法律会因为张三的私法自治去破坏李四的私法自治。比如表见代理，表见代理大家比较熟悉，为什么“表见代理”制度中的被代理人，要受到无权代理行为的拘束呢？举个例子，比如你是一个公司的员工，我是老板，我给你一个授权书，写着你可以代理我签订一万块钱以下的交易。给你之后，过了几天我改变了主意，觉得有点不太信任你，又给你签发了一个新的授权书，把之前授权书的内容改了，说你只能代理我签订一千块钱以下的交易，但是原来的授权书没有收回来。你拿着原来的授权书跟张三签订了一个九千块的合同，但是按理说你没有代理权，因为基于第二个授权书，你的代理权权限已经被压缩了。但是由于你拿了一个我签过字盖过章的授权书，张三没有怀疑你的可能性，张三看起来你有代理权。这个时候的法律效果是，尽管你是无权代理人，但这个九千块钱的合同是拘束我的，我成为了合同的当事人。教科书上以及大家普遍说，这是为了保护张三的信赖，是信赖保护原则的一个体现。但是我想说的是，其实这是在保护张三的私法自治。所谓保护张三的信赖准确来说就是保护张三的私法自治，原因是张三想跟我签订一个九千块钱的合同，如果这种情况下那份合同不能拘束我，他的愿望就无法达成了，这是不是影响他的私法自治？所谓的信赖保护都是保护另外一个人的私法自治，要这样看信赖保护，而不是因为信赖责任才使张三得到了保护。
还有一个，是假定的自治。如果我们从最简单的模型往复杂的模型推演，最开始可能是一个人的行为。我向你发一个代理授权书，就是我的单方行为，你获得这个代理权不会对你带来利益或者造成负担，因为这是我单方做的一件事。进而是合同关系，即我和你两个人做一个交易。如果说到代理的话，就会变成三方关系，比三方关系还复杂的有四方或者五方的关系。例如共同担保人之间的追偿权问题，可能就涉及到更多人；而登记制度等，涉及的可能是全社会的人。私人自治虽然是民法中最重要的基本原则。但如果涉及到四人、五人乃至更多人时，往往这些人没有机会、没有时间、没有可能坐在一起协商出非常完美的交易细则。这时我们只能猜想，如果他们坐在一起，且不存在交易成本，且有充足时间的时候，到底他们可以谈出什么样的结果，这就是假定的自治。在法律规则设计之时，要想到当事人往往没有办法能够坐下来充分地协商。而且全部个体的行为加总在一起有可能是不理性的。个体的行动往往对他自己来说是理性的，但是凑在一起可能就变成集体不理性。由于这样集体的不理性，我们就需要去猜测，如果所有人都能坐下来扎扎实实谈，最后能谈出一个什么样的结果。但是这只是一个猜测，因为他们没法坐下来谈，所以这是一个假定的自治。
还有一个是公共的自治，即public autonomy，指经历了人民主权、民主议程制定出来的法律。我们假想一下，议会立法的过程也是一个自治的过程、做出决定的过程。这个决定会拘束所有人，是由于一些公的自治会压制在私法环节中的自治。
以上是我一周前接到作报告的任务之后临时想的，可能有重复，也不严谨。但也不是完全随便想，以前上课时讲到这里就会做一些思考，但是从来没有系统地想过，也没有系统地去研究过。今天只是把初步的思考先给大家展示出来。
接下来就是一系列的例子。第一个例子关于主观权利学说。
民总课上，讲到民事权利时常常会讲到民事权利的本质。我在华师大上民总课时基本不讲民事权利的本质，因为它又抽象，对学生学习法律适用感觉也用处不大。但是关于这个点的讨论源远流长，应该有百多年了。在教科书中会列举几个学说——意思说、利益说、法力说。“意思说”是说主观权利的本质是保护权利人的意思；“利益说”是指，主观权利本质是权利覆盖的利益或者基于权利能够实现的利益；“法力说”是指，主观权利是法律中的一个力，法律创造出来的一个power，通过这个power可以保护权利人的利益，像是“利益说”在实证法框架下的一个延展。
关于这个问题，民法学界现在陆陆续续也有讨论，不是热点，但总是存在讨论。我自己倾向于意思说，意思说是萨维尼那个时代的人提出来的，但是我猜测，只是猜测因为我没有做过扎实的考据，由于翻译或许它的含义发生了意义的漂移。其实“意思说”无非是“自治说”，自治就是康德对法或权利的定义，即我的主观权利就是我的自治地，我的自治领域，我自由的地盘，我怎么做都可以。这接续康德对“法”或“权利”的理解。
“意思说”被很多人诟病的一个点是，小孩没有意思，但是他生下来就可以有权利。现在当胎儿还是细胞的时候，他在一定程度上也可以有权利。基于继承、赠与或保护胎儿利益的原因，胎儿被视为有一定权利能力，这是《民法典》中规定的。他没有主观意思但是他能享有权利。实际上，“意思说”从原初意义上是私法自治，是自治的学说——权利是自治的领地。胎儿或者无行为能力人虽然没有行为能力和意思能力，但是只要有人能够代替他、代理他去自治，也完全可以，因为我们有法定代理人制度。所以这个诟病未必能站得住脚。
“利益说”是耶林提出来的，这有他的背景，那是一个功利主义在抬头的年代。耶林说，权利是一种手段，不是目的。权利的目的是要保护权利人的利益，权利只是法律给了权利人保护他的利益或者实现他的利益的一种手段。
而“法力说”，如果从法史的角度看，我猜测（只是猜测）“法力说”实际上是实证主义抬头之后，或者说法律被实证化之后的现象。只有在法律实证主义抬头之后，“法力说”才会变成一个相对比较通行的学说。
这里我就不仔细说了。我的意思是，主观权利或许是民法中一个非常基础的理论问题，其实和私人自治是一脉相承的。通过私人的自治原则透视主观权利的性质，可能会得出一个和现在通行的说法完全不同的观点。
接下来我们看第二点：意思表示、法律行为和私法自治。
我们知道，私法自治的工具是法律行为，法律行为的工具是意思表示，法律行为基于意思表示来产生。接着我举例子，这一块的例子其实都是关于私人自治或者私法自治，我们尊重每一个人的自由的权利，以及我们同时也尊重他人的自治。在两个自由相互碰撞的时候，我们不能仅仅保护做出意思表示的那个人，我们同时要保护另一个人的私法自治。
举一个你们在民总课上经常听到的一个例子，就是特里尔葡萄酒拍卖案。特里尔葡萄酒拍卖案是这样，我是一个异乡人，到了马克思的故乡特里尔市，我在广场上看到有人在拍卖葡萄酒，觉得拍卖葡萄酒挺好玩的，我就坐在广场的椅子上看人家拍卖葡萄酒。拍卖的规则是举手算作加价一百块。这个时候我看见一个熟人向我走过来，我很开心，我就把手举起来向我的熟人打招呼。我的主观意思是向我的熟人打招呼，但是基于当地拍卖的规则，就会被视为加价一百块。很不幸的是我举了手之后没有人再加价，结果拍卖师一锤子把这个葡萄酒拍给我，那我要不要受这个合同的拘束？如果用意思表示中的要素去分解，这个例子中我是不存在表示意识的。换言之，我在做举手的动作时，是不存在通过举手的动作进入法律世界的意思。对于这个案子或者缺乏表示意识的案型，学说上一百多年前就有分歧。在上个世纪70年代以前，德国的主流学说认为没有表示意识就没有意思表示，没有意思表示就没有法律行为。这也就意味着在刚刚的例子中举手的人就没有签订一个买卖葡萄酒的合同。在70年代之后，德国联邦最高法院判了一个案子，经过这个案子判决之后，德国的主流观点转向到没有表示意识也没有关系，也可以有意思表示，这个合同还是可以有的，只不过举手的那个人发生了意思表示错误。因为他发生了意思表示错误，所以他享有一个撤销权。但是这个撤销权是受到一系列的限制的。第一，要及时或者说不迟延地撤销，如果稍微晚一点就丧失撤销权。及时撤销在我们中国法里表现为三个月，现在规定是90天，其他撤销权的除斥期间是一年。第二，撤销之后要赔偿相对人信赖利益的损失。因为相对人丧失了一个合同，所以他要赔偿相对人信赖利益的损失。
这个案子涉及自治的问题。假如按照上个世纪七十年代之前德国的主流学说，认为这样的案子中不存在意思表示，也就没有合同，也就意味着合同相对人想要订立合同的期望肯定会落空。但实际上，就像我之前反复强调合同相对人的信赖，本质上来说是合同相对人的私人自治。那么，如果在这个案件中认为没有合同，合同相对人的私法自治就没有得到满足。反过来，如果认为是可撤销的，运用一系列其他的机制去限制或者打“组合拳”，往往可以更好地实现私法自治。为什么这么说？原因是如果这个行为是可撤销的，那么我其实可以撤销也可以不撤销。比如我是那个徘徊在特里尔广场上的异乡人，也可能我认为这个葡萄酒挺好，我不撤销了。万一我认为挺好，法律直接认为没有合同，那岂不是我还要再签订一次这个合同？如果我有撤销的可能，但同时还存在其他的一系列机制促使我及时撤销，撤销以后要有赔偿责任，赔偿对方信赖利益的损失，那实际上是通过组合拳的方式我们不能简单地看，在举手的案子认定起初认定合同成立且发生效力，就是压制了举手人的私法自治，其实不是这个样子。这其实是运用一种更巧妙、更机巧的机制，通过各种各样不同规则的组合，更好地实现了双方的私法自治。
我们再看意思表示的解释。《民法典》第142条有两款，第1款是有相对人意思表示的解释，第2款是无相对人意思表示的解释。有相对人的意思表示是存在数量最多的，我们签订合同都是有相对人的意思表示。无相对人的意思表示比较少，比如抛弃就是没有相对人的意思表示，或者遗嘱也是没有相对人的意思表示。那么对于有相对人的意思表示，我们在解释这个意思表示的时候，我们要“按照所使用的词句”，然后对无相对人的意思表示进行解释时“不能完全拘泥于所使用的词句”。这里差别就出来了。有相对人的意思表示可能受使用的表达的拘束更多一些，无相对人的意思表示相对来说不太受表达的拘束。两款条文后面都是一样的，即“结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”。但最后两句话是不一样的，有相对人的意思表示的解释是“确定意思表示的含义”，无相对人的意思表示的解释是“确定行为人的真实意思”。“确定含义”和“确定真实意思”，就不一样了。意味着什么呢？意味着在无相对人的意思表示解释的场合，行为人的真实意思更加关键，解释的目标应该是探究行为人的真实意思。在有相对人的意思表示的场合，探究的未见得是行为人的真实意思。
在讲意思表示的解释的时候，我们会讲规范解释和自然解释。所谓自然解释，是按照表意人的真意去解释意思表示。所谓规范解释指的是按照理性相对人对外在表示的客观理解进行解释。在有相对人的场合，我向你发出一个意思表示，如果你知道或能够知道我的真实意思，就是按照我的真实意思解释，那就是自然解释。如果是你不能并且也无法知道我的真实意思，就按照这个表示的客观含义去解释，这就是规范解释。我们在平时讲课时往往会非常重视规范解释，但实际上自然解释是第一位的。自然解释是第一位的，指的是凡是能够适用自然解释的地方，规范解释都会被排除掉。凡是在相对人知道或者应当知道表意人真意的场合，也就是凡是在不需要保护相对人信赖的场合，都是自然解释优位的。而且在现实的社会中，自然解释发生的场合肯定比规范解释发生的场合更多。因为在现实社会中、在现实的场景中，并不是每一个意思表示的内心意思和外部表示都是发生偏差的。你每天都去食堂买包子，你每天都可以实现你心里买包子的愿望，意思和表示没有发生偏差。你回想一下在淘宝买东西或在食堂买东西或在小卖部买东西，在你们有限的生活经验中主要就是买东西。你会发现其实几乎所有的情况下你的内心意思和外部表示都没有发生偏差。
即便在规范解释中，在我的内心意思和外部表示之间出现了偏差的情况下，按照表示的客观含义去解释意思表示，貌似看起来是压制了我内心意思，但是通过私人自治的这个原则，又可以从两个角度去论证为什么压制我的意思。第一个就是我刚刚反复提到的，规范解释中保护相对人的信赖其实本质上不是相对人的信赖，而是相对人的私法自治。第二点是，立法者如果确立了规范解释这样的一个规则，那么在意思和表示不一致的时候我们要尊重表示的客观含义。那实际上立法者是通过一个机巧的方式，引导每一个作出意思表示的人，都要尽力地使得意思和表示相一致。是不是通过这两个角度可以看出，即便是规范解释，貌似是压制了表意人的内心意思，但其实是通过一个不同的途径去实现私人自治。
真意保留我们这里就略过。
然后我们来看第146条通谋虚伪表示，这个在你们在民总课上肯定也是重点讲的内容。《民法典》第146条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”所谓行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，举一个我自己上课时经常举的一个例子——买卖二手房的时候做低房价。你们还没有买卖二手房的经历，学生们虽然每天都在买东西，但是很少买过房子。如果你有买卖二手房的经历，你会知道其实很多时候，很多当事人想把房价做低。比如说本来这个房子当事人谈好是700万，但是他们在登记的合同中的房价是500万。为什么要写低200万？因为低200万会逃很多税。那么按照《民法典》第146条，700万的合意是真实的合意，500万的合意是虚假的合意，双方当事人之间签订的是500万的合同，不管是谁发出要约、谁发出承诺，这个意思表示其实都是虚假的意思表示。你知道我同意500万的交易这个表示是虚假的，而且你也同意我们通过虚假的方式去做。那么按照第146条第1款，这个500万的合意是无效的。700万的这个合意，按照第146条第2款“依照有关法律规定处理”，这是一个真实的合意，法律行为成立。接下来，就要判断这个法律行为是不是有效。那我们考虑到第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”于是我们会讨论逃税会不会导致这个700万的合意变成无效，初步结论是不会导致700万的合意变成无效，原因先就不讲了。但是你要逃税的话，公法上会有一些处罚，该处罚还是要处罚。
接下来我们解释第1款，那个假的500万的合意为什么无效？《民法典》第146条第1款规定的是民事法律行为无效，但按理来说应该是意思表示压根就不存在。我们来整理一遍，通谋虚伪表示的情形，《民法典》中规定的虽然是民事法律行为无效，但是本质上准确的表述应该是意思表示压根就不存在。所谓的意思表示是指我想实现私法上的效果，我把它表达出来。那么意思表示是不是存在，我们要去看第142条意思表示解释。意思表示解释有两个任务，第一个任务是确定意思表示是不是存在，第二个任务是确定意思表示的含义。而第一个任务确定意思表示是否存在，这个任务往往被通行的文献所忽略。如果我发出一个500万向你买这个房子的意思表示，你也知道我这个意思表示就是假的，而且你也同意我用这个虚假表示这么干。适用第142条的规定，意味着你完全知道我内心没有500万的真实意思。如果你知道我的意思，要适用自然解释，要按照我的内心真意去解释，我的内心真意是这500万交易是假的，这500万交易就是假的，不存在这样的意思表示；由于意思表示不存在，所以就没有就500万这个交易达成合意，因为这个交易的合意是两个意思表示。一般来说，一个要约，一个承诺。这两个意思表示都不存在，也就不存在这样的合意。所以法律行为也不成立，那么这个法律行为当然是不发生法律效果的。
接下来这两条我很快的过一下。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间交易习惯时，才可以视为意思表示。我是一个民法的老师，我和某一个书店约好，凡是有姚明斌老师出的书，或者他在微博上推荐的书，只要有这样的新书就给我邮一本，如果我在两周之内不联系你的话就意味着我把这书买了，这是我和那个书店之间的约定。果不其然我陆陆续续收到这样的书，我也遵循我的约定，有的两周之内我就说这个书不买我给你邮回去，有的就直接付款了。结果第二家书店知道了这件事，也开始给我邮书。比如给我邮了一本书，这个第二家书店以为我两周之内不回复就变成我自动承诺了。但是其实我两周之内不但没有回复，我还把这个书扔了。接下来就问，我是不是有义务向第二家书店付款，还是说我对那第二家书店压根就没有付款的义务？因为我跟他之间压根就没有合同。如果我们看《民法典》第140条的第2款，当事人之间约定或者符合当事人之间的交易习惯时，沉默才可以视为意思表示。而我只是和第一家书店有约定，甚至我和第一家书店之间有交易习惯；而我和第二家书店没有约定，没有两周之内不做反应的话就算我买这本书的约定，这个时候我跟他之间是没有合同的。为什么法律这样规定？即沉默只有在特定例外的情况下才可以被作为意思表示的方式？原因是如果沉默不是在例外的情况，而是在一般的情况下都可以作意思表示的话，那太危险了。每个人都有可能在不知不觉中被拉入各种不同的法律关系，被硬拉入法律关系是他治，不是自治。
法律行为的形式我就不讲了。
还是关于自治的一个例子，讲一下第471条。第471条是一个可能大家都不太关注的条文。“当事人订立合同，可以采用要约、承诺方式或者其他方式”。要约、承诺方式我们都很熟悉，但是其他的方式，我不知道你们上债法或者合同法课上会不会详细讲。所谓“其他方式”在现实的商业社会中是非常重要的。所谓其他方式不是要约承诺的方式，商业社会中的一种非常重要的方式就是共同文本的签署或者是对一个共同文本的同意。什么是对一个共同文本的同意？想象一下我们两个公司之间做一个并购交易，我们公司的律师和你们公司的律师经过两个月艰苦的谈判，一条一条地谈，谈到最后终于谈妥合同的文本。现在合同成立了吗？答：没有成立。原因是我们双方之间肯定都知道这是要经过我们两方公司签字或盖章之后合同才算订立的。那么这个合同就打印出来了，或者你也可以想象一下，我们在电视上或者各种活动中看到的签约仪式，两个领导坐在台上，这边坐一个领导，那边坐一个领导，然后两个人在搞一个签约仪式。他手里拿着一个文件夹，另外一个领导手里也拿着一个文件夹，各自签完以后，再双方交换，之后双方再签。那么这个时候你就很难区分出来到底谁先签字谁后签字。哪个是要约，哪个是承诺，你区分不出来的。这个时候他们的意思表示其实不是要约承诺，他们的意思表示是，假如你把合同的文本当做是一大堆的内容，说“我同意这些内容”，另一个人的意思表示是说“我同意这些内容”，是两个同意，这两个意思表示指向的都是同一些内容。不是要约、承诺的方式，那这意味着什么呢？这意味着合同的本质是合意，至于你采取什么样的方式进行合意是不重要的。只要是有合意，只要是有效意思碰在一起的，那就有合同。这是自治。
接下来我们再看第226条。我列第226条的目的是为了讲物权行为。物权行为你们肯定也都听过，在物权法的课上和在民总课上，民总的课上也会讲物权行为。我想说的是，物权合意其实可以通过私法自治原则逻辑上直接就能得出来。为什么这么说？要论证物权行为，实际上是有两个进路：一个进路是私法自治的进路；另一个进路是功能进路，是探讨物权行为制度的功能，这个制度会带来哪些好处，比如说有利于促进交易安全等等。这是两个完全不同的进路。我们知道所谓的物权行为指的是，我向你转移所有权的举动本身是需要你承诺，是需要你同意我向你转移所有权。我们1号的时候订立了一个买卖合同，说10天之后我把手机所有权转移给你。那么10天之后我拿着手机交给你，我们在做交付，我们在转移这个手机的所有权。但实际上转移这个手机的所有权是有一个独立的合意，独立于十天之前的那个合同。这个独立合意的内容就是我把我的手机所有权转移给你，你也同意取得我手机的所有权，这是物权合意。然后我们从自治的角度去看物权合意，如果你认为物权是不同于债权的一个东西，我说的就是物债二分，你认为物权是不同于债权的一个东西，以及如果你认为合同的本质就是合意，那么基于这两点就能推导出物权行为。因为我们在1号订立合同的时候，我们合意的内容是只产生了债权，只产生了请求权，物权还是在我这里，你还没有取得物权。到了10天之后，我想把物权转移给你，怎么样转移呢？我们通过交付来转移。那肯定是我把这个东西给你，你也愿意接受这个东西，我在履行这个合同的时候你也愿意接受我的履行，那这个时候是不是对转移所有权，我们两个人之间有一个合意？既然对于转移这个所有权我们两个人之间有一个合意，合同的本质又是合意，那现在是不是有一个独立于买卖合同的物权合同？这个合意肯定是存在，哪怕在法律不承认物权行为的国家，这个合意事实上也是存在的，只不过在法律上不认可事实上存在的这个合意构成法律上的一个独立合同而已。但无论如何，这个合意在事实上肯定存在。
在康德的《法的形而上学原理》那本书里，我印象里应该是第21节左右，他在讲合同的时候，大概翻译成中文的那个译文也就2页左右的纸，他专门提了转移所有权的举动后面需要一个独立的、单独的合意，不同于之前的那个买卖合同的合意。这是在中文文献里，所谓中文文献包括译文，能看到的最早的关于物权合意的一个表述。萨维尼其实比康德要晚，而且我认为萨维尼他不可能不看康德的书，因为那个时候的文献就很少，康德又很有名，所以萨维尼不可能不看康德的书。萨维尼的物权行为理论，后来法史学界也在研究，也认为萨维尼的物权行为理论其实最早就是基于我刚刚说的那个进路的，就是基于合同是合意，是私法自治。既然产生了一个债我们需要合意，那么转移物权我们也需要尊重双方当事人的意思，也要有一个合意，就是基于私法自治的进路来论证。
我刚刚说有两种进路去论证物权行为，一种是通过合意的方式，通过私法自治的角度，在法史上物权行为就是这么产生的。另一种是嗣后的一个视角，功能的视角。时间原因，我就简单地说两句。另一种论证是说保护交易安全。所谓保护交易安全是说你要把典型的场景想象成一个交易的链条，A把这个东西转让给B，B转让给C，C转让给D，D转让给E，A、B、C、D、E的交易链条。如果你承认物权行为的独立性和无因性，也就意味着E在受让这个东西时他不需要考察考察A、B之间债权行为的效力，因为A、B之间债权行为的效力不影响A、B之间这个物权行为的效力；他不需要考察B、C之间的债权行为的效力，不需要考察C、D之间的债权行为的效力，E就省去了很多调查的成本，那么等于他的交易安全就得到了提升和保障，但是这是一个嗣后的视角。现在的中文文献中讨论物权行为，会讲到如果是一个买卖关系，如果承认物权行为的无因性，有可能不利于出卖人，原因就是我把东西交付给你，结果后来你破产了，你破产之后，如果承认物权行为的无因性，我向你享有的一个权利，就只是不当得利的返还请求权，这是个债权，我就要与所有你的其他债权人分配破产财产。如果不承认物权行为的无因性，我向你享有的请求权是基于物上请求权，你破产的时候，我可以把这个东西取回。这是很多人反对物权行为无因性的理由，就是说在买卖的场合对于出卖人是不利的。但是有另外一个观点我觉得也非常有意思，翻译成中文是“对称说”。所谓“对称说”是指，你反过来想，如果是作为出卖人的我破产，我们之间的债权债务关系是无效的，反过来对于买受人来说，因为出卖人破产，你都已经把钱给我了，我如果破产，你天生就处于一个普通的债权人的地位。因为你把钱给我，那钱就是成为我的了。所以看公平不公平，如果是在买受人的角度，买受人永远是处于一个普通债权人的地位。但是如果是买受人破产，那如果承认物权行为无因性，出卖人也处于一个不当得利返还请求权的债权人地位，那相对来说就对称了。当然这是关于物权行为的一个讨论。我其实想通过物权行为说的是，物权合意是可以基于自治或者合意原则推导出来。
这里为什么列《民法典》第226条，原因就是可以从现行法条文中看，现行法条文中是否隐含着物权行为。第226条是所谓的简易交付。动产物权的变动中，有交付、有占有改定、有返还请求权的让与、有简易交付。所谓简易交付是指，假如我向你转移一个动产的所有权，物你已经占有了。比如说，我在1月1号已经把我的一本书借给你，这本书就由你占有，1月10号时我和你订立了一个买卖合同，基于这个买卖合同把这本书的所有权移转给你，按照第226条，在“民事法律行为生效时”物权发生移转效力。接下来问这个法条中的“民事法律行为”指的是债权行为还是物权行为？是指买卖合同的生效还是说一个物权行为的生效？我的回答是，如果你认可私法自治原则，它就必然是物权行为，为什么？原因是1月1号订立一个借用合同，1月10号订立一个买卖合同，如果认可私法自治，就不能禁止当事人相互约定1月20号时这本书的所有权才转移给你。我们当然可以做这样一个约定，但是在1月10号的买卖合同中约定1月20号这本书的所有权才转移给你，就意味着1月10号的买卖合同生效时，物权没有发生移转的效果，而第226条又规定法律行为生效时物权发生变动，那买卖合同肯定不是第226条当中的民事法律行为。那必然要在1月20号的时候，构造出来一个独立的法律行为，这个法律行为生效，物权移转，才能解释第226条“法律行为生效时”物权发生变动。这是一个基于私法自治的论证。
民法中任意性规范为主，强制性规范不是那么多。什么是任意性规范，它们发挥哪些功能？任意性规范是指当事人之间可以通过约定的方式排除适用的那些规范。为什么民法中那么多的任意性规范呢？原因很简单：节省当事人的交易成本。当事人之间订立合同不可能有充分的时间去协商。比如你去食堂买包子，不可能在饥肠辘辘的时候和食堂磋商，食堂也没有精力和你单独磋商，我们之间如果有一方违约了怎么办？如果每一个合同都单独磋商，整个社会就要垮台。你没有等到吃包子时已经饿死了，因为前面有无数的同学在协商合同。所以任意性规范起到节省交易成本的作用。任意性规范设计遵循的原则是，模拟理性的当事人充分的协商，在没有交易成本的情况下，有无限的时间和精力，会谈出一个什么样的合同规范，这就是法律中的任意性规范。其实就是模拟当事人潜在的私人自治。
再看第533条情势变更，合同成立以后基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以要求重新协商，在合理期限内协商不成的当事人可以请求人民法院解除合同。第2款“人民法院或仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”，有人认为情势变更是公平原则的体现。我的看法是，情势变更是对当事人潜在的交易谈判结果的模拟。情势变更制度适用的前提条件之一是相关情况订立合同时无法预见，这意味着当时订立合同时没有预见这个情况，所以当事人当时在订立合同时没有对这一点进行充分的协商。如果进行了协商，肯定也就纳入到合同的风险分配的过程中。另一个适用条件是情况的变化不属于商业风险，如果属于商业风险，意味着当事人已经通过合同的方式对于风险进行了分配，当事人订立合同时无法预见、不属于商业风险，继续履行合同对当事人一方明显不公平，就意味着当事人之间如果当时订立合同时能够预见到这样的条件变化，当事人之间如果进行充分的协商、充分的谈判，可能就会谈出一个完全不同的合同。怎么样变更、怎么样解除、怎么样调整，法官要猜测当事人的当时的潜在意思，这是尊重他们潜在的私人自治。所以其实情事变更制度和合同的补充性解释，本质上是一回事。
重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等制度，它们的适用都是由于一方在作出意思表示时自由受到了干扰。这里着重说一下第151条“显示公平”。《民法典》第151条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。我举一个生活中的例子。例如张三去街边小店买黄酒，张三虽然挺爱喝酒的，但是对黄酒的品鉴能力不专业，就属于缺乏判断能力。店家说这一坛600块、那一坛400块、另外一坛100块。张三作为人傻钱多的人就要买600块的，但是实际上600块的这坛和100多块钱的那坛差不多，淘宝店上也就100多块钱。店家没有骗张三，不构成欺诈。但是店家利用张三缺乏判断能力，致使民事法律行为成立时显失公平。法律后果是什么呢？是张三有权撤销合同。这个条文规定在第151条，第147条至第151条规定的都是撤销权的产生事由。注意，我国的显失公平，法律后果是受损失方有权撤销，法律后果不是无效而是可撤销。在其他的国家同样的主观要件和客观要件，法律后果就是无效，比如在德国德民第138条第2款规定的构成要件和我国《民法典》第151条规定的要件大体一致，但德国法规定的法律后果是无效，我们规定是可撤销。一般来说在做比较民法研究时，如果发现中国有一些东西和德国很不一样，我们可能就要仔细琢磨我们是不是搞错了。但是对于这个条文，我认为我们规定为可撤销比德国规定为无效更好。
德国为什么在德民第138条第2款中规定无效呢？第138条第2款在德国叫暴利行为，主要适用的场景是高利贷。在德国没有我国《民间借贷司法解释》第25条的情形，他们对高利贷的调整就是基于第138条第2款，一个主观要件和客观要件，仅仅客观要件满足不构成高利贷，只有在一方利用另一方穷迫、无经验等等时，利息比较高才构成高利贷。德国在此条中规定无效，有特定的历史传统，应该是宗教传统以及中世纪以来的禁止暴利、禁止利息的传统。所以德民第138条第2款，是悖俗的一个例子。中国传统没有这个习惯，中国从明清以来，民间允许或者觉得还OK的利率范围，大概是二分利到三分利，百分之二三十左右，和《民间借贷司法解释》曾经的两线三区规定的线差不多。
《民法典》第151条的显失公平，不构成悖俗无效，这条的意旨应是对于私法自治的尊重。原因一是这条的一个主观要件是一方的意思没有那么自由，另一个是这条的法律后果是可撤销。可撤销意味着被欺负的那一方有自己决定要不要破坏这个交易的权利，我国法把选择权留给受损的一方，和德民的无效完全不一样，德民的无效是受欺负的一方完全没有选择。
下面简单说下格式条款。《民法典》第496条规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。第496条以及以下各条对格式条款进行特别规制。为什么要规制格式条款？想象一下我们每天都用APP，用APP时的隐私条款就是格式条款。我们有仔细看吗？或者我们就是看了，我们会去和APP的提供商去磋商和更改具体条款吗？都没有。所以我们做这个决定时是不自由的。既然不自由，法律就要干涉去补强我的自由。通过哪一种方式补强？调控格式合同的条款。如果按照凯尔森的观点，每个人和每个人之间订立合同是个别规范，个别规范也是一种规范，控制格式条款就是要审查这个规范的效力，看看这个规范是不是被合理正当的。为什么要审查格式条款的效力呢？因为每个用户订立格式条款的时候是不自由的。今天本来还想讲一下个人信息保护里面的同意原则，包括同意原则的功能与局限等。时间原因就此略过。
关于不理性。无行为能力人、限制行为能力人由于没有充分的理性，所以我们要给他们设立法定代理人制度，要有人帮他做事，这里的细节就不细讲了。
关于有限理性。这是我没有完全想通的一个问题。比如违约金，第585条第2款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。为什么要调整违约金呢？道理在哪里？前段时间有个讨论，涉及的是，如果当事人在订立合同时明确排除第585条第2款的适用，合同里写一条“第586条第2款不适用于本合同”，即排除法院调低违约金的权利，那么这种约定是有效还是无效？《民法典》第401和第428条规定的是流押流质，即设定担保的时候约定说如果债务人违约，担保物就直接归债权人。按照这两条规定，如果约定流押流质的话，归债权人的法律效果不生效，只是能够产生担保权的效力，即你就是一个担保权人，要多退少补，要清算。
以上看起来都是对当事人私法自治的限制。比如流押流质，当事人之间签合同愿意造成流担保的效果，法律凭什么要干涉？还有违约金调整，当事人签合同约定的违约金就是这么高，法律为什么要干涉？尤其是高利贷的问题，对于利息要不要管制，在经济学里到现在没有定论。感觉我借钱时愿意付出这么高的利息，法律应该尊重我的判断，为什么法律不尊重我的判断呢？上面提到的违约金调整、流押流质禁止和高利贷管制这些民法中的管制性的规定，我自己感觉，背后大致的道理在于立法者认为，你签这个合同时没有那么理性，你过分乐观，不理性。行为经济学中论证有限理性，通过实验的方式发现人其实过分乐观，做事情时倾向于认为不好的后果不会发生。比如我订合同时订了一个过高的违约金，我自己认为这无所谓，我也不会违约，我不违约那违约金不管约定的多高都无所谓，很乐观，可是后来事与愿违我违约了，就要承担很高的违约金责任。人的过分乐观是一种不理性，会造成当事人在订立合同时做一些长期来看不理性的行为，所以法律要伸出一只手按一下你过分的冲动，否则就会有冲动的惩罚。
但还有一点特别需要强调的是，当法律以当事人没有那么理性的理由干涉当事人交易的时候，本身是一个非常危险的理由。父爱主义的态度，认为你不是那么理性的，你这么干不对，所以要纠偏你。这种父爱主义的倾向有可能变成以爱的名义去伤害。简言之，以一个人或者私主体是不理性的从而证成法律的干涉，这样的理由，第一存在其必要性，第二也是非常危险的。
假想的自治，或许称为潜在的自治更好。这里是指，有一些情形，当事人之间没有办法坐在一起商讨，法律规则的设计就应该假想当事人如果真的坐在一起进行充分磋商后，可能会达成什么样的结果。顺着这个思路，我们可以思考很多问题，例如混合共同担保中的追偿权问题。
公的自治。最后讲一下“违反法律行政法规的强制性规定，违背公序良俗的民事法律行为无效”。违背公序良俗的法律行为无效，在宪法中有讨论，是宪法基本权利的第三人效力，或者是横向效力的问题。到底是直接效力说、间接效力说、还是国家保护义务说等等有很多的争论。首先是宪法的基本权利价值，一个人的基本权利被侵犯会不会导致民事关系、私法关系的效力发生问题。间接效力说是指宪法的基本权利被侵犯不能直接导致民事法律行为无效，民事法律行为的无效要通过民法的规范去转引，所以要通过公序良俗这个一般条款，这是宪法进入到私法交易中的入口，这是一个调节阀。而违背法律、行政法规中的强制性规定，可能会导致民事法律行为无效，这其中的法律或者行政法规，更主要的是公法领域的法律或行政法规。那么这一条就是公法进入私法的一个入口。
我们为什么允许公法上的规定去干涉私法交易的效力呢？罗尔斯的《正义论》里最著名的思想实验，就是假想一帮人在无知之幕的遮盖下，会协商出什么样的社会框架。比如在座的教室里所有人马上要投胎到一个孤岛上，每个人都不知道自己会投胎成男的还是女的，残废还是不残废，每个人都不知道投胎时旁边的馒头是多还是少，所有人都不知道自己个性化的差异。投胎之前我们所有人都坐下来商讨一下，在孤岛上怎么样的社会制度才是正义的，才是所有人都要去遵守的。其实我们也可以套用这个思路去想公法中的很多规定。例如，能够提升总体社会福利的制度，或许可能就是所有投胎前的人都不会反对的。例如，可以降低社会总体信息成本的登记制度。
关于公法上的规范干涉私法，也可以从公的自治角度去思考。人民代表大会基于人民主权原则决议出来的东西，理论上就是全体人民的决定。如果是全体人民的决定，那每个人就都要遵守，这就是公的自治，可以压制具体交易中的私的自治。
今天由于时间的原因我只讲两个小时，简单的分享就到这里。谢谢大家！
主持人
华东政法大学科研处副处长陆宇峰教授
他这个主题可以讲一个学期的，很高兴他只讲了两个小时，留给我们这么多老师发言的时间。今天我们特别荣幸请到了中国人民大学李忠夏教授，他是重要的宪法学者。对于宪法和部门法的关系，这也是宪法学一个很热的话题。
与谈环节
与谈人
中国人民大学法学院教授李忠夏
我来了之后才发现不仅要与谈，还要主持。之前作为华政明珠讲坛的职业与谈人，从前年开始已经不知道与谈了多少场了。现在不仅要与谈还要变成主持人，压力山大。
作为主持人我现在宣布一下，接下来由我自己与谈一下纪海龙老师的讲座，谈一下学习心得。海龙老师用两个小时的时间作了关于私法中的自治与他治的报告，我自己也学到很多。我也感受到海龙老师身体特别好，两个小时的时间一直都是站着，没有喝水、也没有上厕所。
作为一个宪法学者，我自己感兴趣的是“私法他治”的问题。私法自治跟传统宪法是一体两面的关系。传统上，宪法的功能是用来防范国家公权力，保障天赋人权，传统意义上的宪法只处理个体与国家之间的关系。当国家侵犯到个体自由的时候，这时候用到宪法。私人与私人之间的关系，宪法不去干涉，这就是私自治。宪法与私法自治分享的共同前提是国家与社会的二元对立，这来自于市民社会的假定。国家与社会的二元自治是特定历史时期的产物，如果从传统的理性自然法角度来讲，社会契约中国家和社会是一体化的。所有人为了摆脱自然状态，大家去共同达成一个契约，签订一个合同，治理这个国家，所以从理性自然法的角度来讲国家和社会有同构性。
但从现实角度来讲，17世纪前后整个欧洲出现了一种特殊的情况，政治上封建等级制的国家仍然是存在，这是封建等级制的残余，但是在经济领域新型的市民社会在不断的发展壮大，于是出现了二元对立的场景。一方面要求经济上的自由理性，商品交易按照市民社会的规则去展开。另外一方面防范现实社会的国家与市民社会的过度干涉，于是国家与社会二元对立的现实中状态中，催生出早期立宪主义的诉求和基本权利。卢曼说基本权利是从什么状态催生出来的？就是从国家与社会二元对立的现实状态中催生出来。国家和现实社会的二元对立其实是跟自由主义或者说功利主义的理念密切联系在一起。海龙老师也说到私法自治当中很重要的理论前提来自于功利主义的前提，这个意思是什么？每个人都是理性的，都知道对于自己而言利益的最大化到底在哪里？让每个人之间你情我愿，达成合意、意思自治就可以，国家不要去干涉他们。每个人都是理性人，都知道利益最大化，如果所有人都是这种状态，那么整个社会就达到一个利益的最大化状态。这是功利主义、自由主义的理念。
国家与社会二元对立、市民社会、私法自治、早期的宪法就是通过这种逻辑关系联系到一起。宪法在刚产生时是为了保护私法自治，给私法自治提供一套框架秩序，所以契约自由是最重要的宪法原则。但是私人与私人之间的关系并不能达到很理想化的状态。自治当中蕴含着非自治，看起来好像这两个人是你情我愿，但可能并不是真实的意思表达。所以私法当中发展出很多的制度，要保障你是真实意思的表达，就是为了确定你是真正的意思自治。即便是这样，也很难避免意思自治中的非自愿情形。
在宪法当中有一个很重要的案例，叫单身条款案，在德国之所以会催生出基本权利第三人效力的讨论，该案件具有里程碑意义。有一个企业和一位女士签订了合同，合同中规定5年之内不能生孩子、不能结婚，签订合同后，该女性员工第二年结婚，第三年生孩子，后来企业把她辞退了。契约自由、你情我愿，这是真实的合同，这种情况下国家不应该去干预。但是当一个企业和员工签订这样的合同时，员工做出的选择是不是一个真实的选择、真实的意思表达呢？表面上看，你有选择权，你可以选择其他企业。但是如果一个企业和你签订这个合同，不受到制止的话，社会当中所有的企业都会做出这样的选择，因为企业都要利益最大化。所以就会形成一种系统化的影响。
美国在1905年有一个非常著名的案例是洛克纳诉纽约州案，纽约州制定了一条法律，规定在纽约州要有关于最低工资、最高工时的规定，要保护劳工。后来一位面包店的店主就把纽约州告到法院，官司打到最高法院，最高法院以契约自由为由宣布纽约州的法律是违宪无效的。那时美国信奉社会达尔文主义，即市场当中优胜劣汰的竞争法则，契约自由是帝王条款。1929年美国经历了大萧条，很重要的原因是经济“内卷”，对劳工没有保护、工资太低、工作时间太长，导致生产出来的产品没有人去消费，工人也没有时间去消费，于是出现生产过剩，导致通货膨胀。那时也没有全球化，那时候主要还是靠国内市场来消化。所以一个简简单单的行为，就会产生一些经济系统上的影响，乃至对全社会都会产生影响，于是就需要对私法自治进行适度的限制。那么限制的度来自于哪里呢？保护私法自治的目的是什么？保护私法自治的目的是为了让经济系统更好地运行，让私人之间的理性得到更充分的发挥。所以宪法就开始适度干预到私人自治的领域，但是又不能以取消私法自治为代价，于是在这里就会产生宪法与民法之间关系的交叉以及宪法第三人效力的问题。
这里有很多细节有待进一步展开，许多问题在现代社会变得越发严重，德国联邦宪法法院前任大法官伯肯弗尔德曾经说过一句话：固然现在的个体面临国家公权力的威胁越来越大，但是同时也要看到个体很多的威胁其实是来自于社会本身，当威胁来自于社会本身时就不能完全交给私法去解决，更多时候宪法还是要对它进行介入。包括前一段时间我国法院又做了一个判决，用了公序良俗原则。一位男士将自己的财产遗赠给自己的保姆，而不是自己的老婆。私法当中有明确的关于遗嘱方面的规定，具体的规则在之前的泸州遗赠案中也都有过讨论。法律规则很明确，但是我们使用了公序良俗原则的规定，包括使用社会主义核心价值观来判案，这就会涉及到一系列的问题，比如私法自治的边界到底在什么地方？所以，海龙老师今天演讲的这个题目非常重要，私法中的自治与他治，一方面也有越来越多对私法自治的不当干涉，但是另外一方面又过度放任私法自治，这需要我们不断继续深入思考宪法和民法之间的关系。
与谈人
华东政法大学助理研究员张文龙
今天海龙老师讲的话题很有意思，我很赞同他在PPT里谈到的问题，“私法中的自治与他治”，后续展开时又区分三个概念：私法自治、私人自治、意思自治。他说要沿袭传统，因为大家一直都用私法自治，所以就用这个词。但是我有不同的意见，我认为应该做这三个概念的区分。海龙老师今天主要是讲私人自治的层面，讲的是私法当中私人自主处理自己的一些活动或者事宜，个体也好、法人也好，即个人自主性的问题，但是为什么要区分，或者说私法自治的概念更多应该用来表述私法private law的自主性，法律有自己的自主性。它跟我们在讲私法当中个人自治不是一个层面上的东西。
当今天听到海龙老师讲“自治”时，是涉及到具体自然人、个人、法人的法律行为，但是这里也牵涉到区分出法律制度意义上的自治或者自主性。海龙老师一开始说“并不是这个意义上的私法自治”，但是我认为这个私法自治是很重要的，而且会牵涉到私法与公法、民法与宪法之间的关系。这个问题是一个更大的宏观背景上的问题，而这个问题我想用一个概念来表达，即“法的自主性问题”，这也是刚才李忠夏老师讲到的问题。
这里很有意思，海龙老师讲私人自治，一开始就谈为什么要有私人自治，列举了哲学上的理由、经济学上的理由，当我们去谈所谓私人自治时赋予的理由，如哲学上预设人应该是自由的、理性的，从这点进入论证。仅有这个东西还不够，还让你觉得不充分，那这个时候又加入一个东西，比如说经济上、功利上的理由，但是我认为这都是借助法律之外的东西，要诉诸法律之外的理由，哲学上、经济上的理由来证明这个东西，而这个东西本身要实现需要依靠法律本身，所以这里讲私人自治也好，意思自治也好，根本或者基础应该在法律本身，是法律制度本身的自主、自治，才能保障私人的自治和他治。私法当中的自治和他治是建立在私法自主的基础上的，没有这个东西很难去谈私人意义上的自治或者边界以及限度在哪里？因为是法律在设定这个边界，而法律没有自己的边界、没有自治的范围，那么谈何意义上保障私人自治呢？所以虽然海龙老师今天讲的是私人自治意义上的话题，但是可以看到这个问题背后有一个更庞大的背景，这就是私法或法的自主性问题，而且会涉及到不同系统之间的结构或问题。为什么要诉诸哲学上、经济上的理由，这都是法律系统和经济系统或者人的环境、心理系统耦合，但是这些理由在某种意义上只是让人接受这个事情，实际真正能够保障自主性、自治都是依靠法律本身，如果没有法律的自主性那么就不可能自治。
与谈人
华东政法大学国际金融与法律学院副教授肖宇
今天很高兴参加海龙的讲座，华政是海龙工作了8年的地方，我和海龙是老同事。海龙不仅是优秀的民法学者，同时也是优秀的商法学者和金融法学者，也是商事律师，而且，对法哲学也有很深的理解。他还能很幽默的把艰深的道理，深入浅出的讲出来。能将这些领域都融会贯通的学者，很难得。聪明的人，能将多个领域都做到极致。
回到海龙今天讲座的主题，我觉得很高屋建瓴，很受益。他用一个自治的概念把《民法典》给串起来，把很多问题都串起来，把这个理念放到具体的领域和情景中讨论都非常有启发意义。从金融法的角度来讲，海龙提到的在私法和公法的界限问题也是金融法的难题。如投资人与金融机构之间约定的刚性兑付条款或合同的效力。从投资人的角度，刚性兑付条款是对投资人利益的保护，但金融监管政策规定刚性兑付条款无效。那么，在金融司法中该如何去认定刚性兑付条款的效力？金融政策不属于法定的合同无效中的违法强制性法律法规的情形，私法与公法的边界在哪里？海龙的自治的理论是可以给分析这个问题带来思考的方向的。海龙老师今天用“自治”这根红线串起了民法中的很多问题，我们在研究具体问题时可用这个理论去分析，可能就会从这根线上、主干上开花结果，给我们带来更多多视角的分析结果。谢谢海龙老师！
问答环节
同学：
最近动产担保很热，也看了您很多的论文，想问一下所谓的“未登记的动产抵押权人优先于一般债权”怎么理解？关于这个问题我也问了孙老师，他说未登记的抵押权人和一般债权人之间说不上谁优先。如果要优先的话肯定要进入竞争关系，而在财产是够付的情况下，没有谁比谁优先，而真的进入了竞争关系的，扣押的债权人或者查封的债权人以及进入竞争关系的破产债权人，未登记的动产抵押权是劣后于他们的。
纪海龙：
我同意你的想法，也同意孙老师的想法，在没有竞争的时候由于抵押权作为物权的支配权能，貌似优先于一般债权人，但实际上如果不存在实打实的竞争，也看不出来谁优先。如果其他债权人采取了强制执行措施，未登记的抵押权就往后排了。所以总体来说，如果说未登记的抵押权人优先于一般债权人，这实际上是一半对一半错的话——形式上他是优先的，但实质上又没那么优先。
同学：
老师认为登记对抗和善意取得之间，登记对抗何以优于善意取得？
纪海龙：
原因是登记公示制度有一系列的优点，可以创造非常清晰的排序规则，即只按登记的顺序来。而一旦加入了善意取得制度之后，就是按照善意恶意来进行判断，一是个案中判断善恶意其实不确定因素很大，二是也可能产生循环优先权的问题。
我举个例子，1月1号时债务人给银行设定了一个浮动抵押，4月底5月初时债务人有一个新的融资需求，就找到1月1号那个持有浮动抵押的银行说，我有新的融资需求，能不能给我贷款。银行有可能给他贷，但是利息比较高，也有可能不愿意给他贷。5月份债务人想要融资的目的是什么？是买一个机器，但是他没有钱，所以要找银行融资。结果他被1月份的银行拒绝，或者不满意1月份银行提出的融资条件。于是他就和供应商谈这个事情，机器供应商说，没关系，我给你融资，把机器先给你用，你可以先不用付钱但是你要给我担保。金融是跨期的价值交换。供应商先把机器给债务人，债务人欠供应商的钱，但供应商也不放心，于是说你要给我提供担保，债务人没有其他的担保品可以提供，只有这个新的机器可以当作担保品抵押给供应商设定一个担保。这个时候就出现一个问题，供应商就去查债务人的登记簿，查到1月1日有一个浮动抵押。假如没有《民法典》第416条，供应商把机器给了债务人，就变成了债务人的责任财产，就自动变成浮动抵押的标的。按照第414条多重抵押是按照登记时间排序，就意味着供应商就算获得担保权也是第二顺位的担保权，那他还愿意给债务人融资吗？肯定不愿意。怎么办？第416条规定，在这种场景下供应商的担保权，在标的物交付后10日之内办理登记的，这个担保权优先于债务人的其他担保物权人受偿。所谓“债务人的其他担保物权人”最主要是指1月1号的那个银行，因为10日之内登记优先于其他的担保物权人，这里“其他的担保物权人”肯定不是指10日之后登记的担保物权人，因为10日之后登记的担保物权人按照第414条的排序就是自然劣后于供应商的抵押权。而第416条规定，如果交付后十日内登记，那么给供应商的抵押权优先于买受人的其他担保物权人。假如5月1号交付机器，在10日内供应商登记他在这个机器上的担保权，那他就可以优先于1月1日的浮动抵押。第416条排除掉1月1日浮动抵押的垄断地位，就会使得债务人有了新的融资渠道、融资机会，也使得供应商和银行有一个融资上的竞争。
接下来问题来了，法条规定“10日之内办理登记的优先于债务人的其他担保物权人”，假如说5月1日时供应商把机器交付给债务人，但债务人不太老实，债务人在5月5日和另外一家银行签订了融资合同，并且马上进行了登记，即5月5日有一个固定的抵押，到5月9日的时候供应商去登记，符合法条的规定“10日之内办理登记”，所以这个抵押权按照法条应该是优先于债务人所有的其他担保物权人，不仅仅优先于1月1日的浮动抵押银行，也优先于5月5日的第二个银行。但是5月5日的第二家银行非常冤枉，原因是它在5月5日设定担保权登记的时候，在债务人登记簿上查不到供应商的担保权信息，他是善意的。问题是这个时候要不要适用善意取得制度？如果适用于善意取得制度，就意味着5月5日的银行优先于供应商，按照第416条供应商又会优先于1月1日的银行，按照第414条（或者在假设适用善意取得制度的时候）1月1日的银行又会优先于5月5日的银行。5月5日的银行看登记簿时虽然看不到供应商，但是可以看到1月1日的银行。这个时候就出现了循环优先权问题。供应商大于1月1日的银行，1月1日的银行大于5月5日的银行，因为善意取得制度的适用5月5日的银行又大于供应商。这就进入了循环问题。如果构成一个优先权循环，在分财产的时候就没法分。也就是说，如果适用善意取得制度就会有善意的判断，凡是有善意的判断最后就可能导致循环优先权问题，结论就是排序时应排除善意取得的适用，而是应按照登记顺序排序。这是为什么适用登记而不适用善意取得很重要的一点。
同学：
最后一个问题，关于正常经营买受人，老师认为正常经营买受人制度是一种特殊的善意取得，相当于受让人善意地相信抵押权人允许抵押人无负担地转移财产，是一种处分权限的信赖。现在问题来了，我们现在很有可能动产担保登记也可以把禁止转让的约定登记进去。如果禁止转让的约定登记进去，老师认为正常经营买受人的善意还是指向对于处分权限的善意，是不是所有的动产只要设立抵押权之后，又设立了禁止转让的约定，等于把处分权限也公示了，那正常经营买受人规则也没有办法起到消除前面抵押权负担的作用。
纪海龙：
问题很好！先说我的回答，如果是正常经营买受人，他没有义务看登记簿，因此就算禁转约定被登记了，他也没有看到。而且，他看了也可以假装没看到，因为很难证明他真的看到了。还有，如果你是真的构成正常经营买受人，我建议你不要去看，要看就找其他人去看。正常经营买受人规则中，正常经营买受人没有义务看登记簿，所以登记簿上的登记对他来说没有影响。
同学：
哪怕对处分权限也进行登记了？
纪海龙：
登记了也看不到。第一，正常经营活动中的买受人没有义务看登记；第二，他也没看。
姚明斌：
因为在线上还有一些听众，他们提出一个问题，在民商合一的格局之下应该怎么处理商法规范？
纪海龙：
这是一个非常宏大的问题，我们看中国民法典的框架，《民法典》尤其是合同编，总体是一个商事合同法，不是民事合同法，甚至可以说对民事照顾不足。接下来就这个问题我说三点吧。
第一，对实践中如此灵活的商事交易、丰富的商事需求，想通过制定法来满足商业实践需求，永远不可能。德国19世纪有一个商法巨佬Goldschmidt，把商法比喻成冰川，我觉得非常形象，它的下部逐渐融入到下面的沉积物中，上部不停地生长出新的东西。后来日本的我妻荣教授借用这个比喻，说商法像一个冰川，下部不断地融入民法的原理中，滋养着民法，它的上部又不停地生长出新的原理。我的意思是，依靠制定法去满足各种各样的商业需求是不可能的，商法和商业需求之间的关系，就像金融监管者和金融业之间的关系，金融监管者永远赶不上金融业的脚步，商事制定法永远赶不上商事实践的脚步。
第二，但我们又不得不承受这种不能承受之重，不得不运用制定法的规则去应对千变万化的商事交易。那么这时的处理就要更灵活一些。这里举个例子，例如《民法典》关于违约金调整那一条，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加，约定的违约金过分高于造成的损害的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，这在原《合同法》中不是这样规定的。原《合同法》为“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少”，现在是“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。你们看出有任何差别吗？好像有，好像又没有，朦朦胧胧。其实做这个改动，最主要的目标是针对民商两种不同的关系，以前的表述是“当事人可以请求”，感觉就是当事人的权利，当事人如果请求，那么违约金过高就必须往下调。现在是“人民法院可以根据当事人请求”，意味着人民法院的自由裁量权更大，可以往下调也可以不往下调。接下来一个问题，什么时候应该往下调，什么时候不应该往下调？总体来说，在商事交易中，比如说《德国商法典》规定违约金不能往下调，但在民事合同中可以往下调。我们《民法典》做了这样的修改之后，司法裁判者适用的灵活度可能就更大，可以根据民事关系和商事关系不同，或者依据其他的标准综合考量判断到底是否往下调违约金，这是其中的一个小例子。
最后一点，我觉得在设定规则时，没有必要一定以民事作为一般规则，把商事作为例外去处理。完全可以把商事作为一般规则，把民事作为例外去处理。尤其是对于合同法领域来说，应该这样。原因很简单。试想你们毕生签订的合同，有多少是纯粹的民事合同，有多少是消费合同？如果整个世界的所有合同是100%，我感觉有一半左右是消费合同（消费者和企业订立的合同），剩下45%左右是纯粹的商事关系，企业和企业之间的，剩下的5%才是老百姓和老百姓之间的纯粹民事合同。想象一下，你和你的同学之间有多久没有发生过一个合同关系了？由于纯粹的民事合同非常少，所以比如在合同法领域，假如我是一个立法者，我更愿意把商事合同作为一般规则，把民事合同作为例外处理，即凡是民事合同中与商事合同不同的地方，我可以设置例外规则，否则是以商事合同为原型。
B站的热心观众，希望我的回答能让你满意，谢谢！
姚明斌：
今天的这场讲座到此结束，祝海龙老师在新的平台能够带给我们新的启发，我们也可以继续跟随海龙老师的作品，继续修炼我们的专业。谢谢今天同学们线上线下的参与。最后，让我们在掌声中感谢和告别，谢谢大家。
来源：华东政法大学科研处