（重发）研究建筑物区分所有权有感（3）
研究建筑物区分所有权有感（3）
文/李云亮
前面我说，因事插足物权法研究。
事情不大。我弟弟问我：“业主的产权是一种什么权？”我随口一答：“共有。”一问一答，在2000年。
凭什么随口？
古今中外，房地产契据，皆记载四至以定分止争。当今业主的产权没有四至。其付出之巨，产权不止单元空间以内。物业小区商品房售罄，业主们接盘，只能以共有的形式登记开发商转移的物业小区。
一问一答之时，我认为物权法应该这样思考。当时，我对业主权利的思维太天真。后来的立法草案以及立法，完全离我思想甚远。
也在2000年，我路过美术馆东街“三联韬奋书店”。进去翻新书。其中看到新书《中国物权法草案建议稿》。我立刻想起弟弟的问题。取下那本《中国物权法草案建议稿》，径直翻到“第二章 所有权/第三节 建筑物区分所有权”。我把这一节各条，从头看到尾（一共24条）。
头一条是定义。我的语文分析能力还可以。该定义中心意思：建筑物区分所有权是业主“按其专有部分比例共有的所有权”。然而，“共有”到此戛然而止。往下各条，全规定的是业主个人的权利和义务，规定了业主共用、共管、分担等事项，最多是共用，这远不是真正的“共有”。
我再看“第二章 所有权”中“第三节 建筑物区分所有权”和“第六节 共有”，二者根本没有逻辑关系。各说各的！那么，说建筑物区分所有权是业主“按其专有部分比例共有的所有权”，那到底是一种什么“共有”？草案不清楚，不明白。
难道是我错了？不会呀。我对“物权”的理解，源于一个自明的公理：
物权的“物”必有体。有体必有边界（四至）。无体、无界之“物”，无法定分止争。
《中国物权法草案建议稿》所言建筑物区分所有权无实体、无实界，空洞无“物”，该区分所有权的权利客体，很大一部分不能特定。不能特定的权利，虚假。难怪业主WQ很困难。
一个特定的所有权，比如每个建筑物区分所有权，必须双特定：主体特定和客体特定，才可能成为每个业主真正完美的建筑物区分所有权。
于是，我心存芥蒂，开始研究。理工科学人不轻易放过一个显而易见的逻辑缺陷。
我有计划地根据自己的体会广泛翻书，中外著作，寻找理论根据。
在全国人民关注物权法草案期间，2005年，全国人大法工委民法室编著出版了《物权法（草案）参考》。该书在“建筑物区分所有权的几个问题”部分提到“最早以民法典形式对建筑物区分所有权予以规定的是1804年《法国民法典》第664条。”
2004年，中国人民大学法学博士吴道霞编著《物权法比较研究》。其中“建筑物区分所有权概述”也说1804年《法国民法典》第664条：“该条法律规定还是开辟了19世纪各国以民法典或民法的方式对建筑物区分所有权进行立法的先河，其功劳是巨大的。”
我看了1804年《法国民法典》第664条：“一座房屋的数层楼分属于数个所有人时，如所有权契据中未规定修缮或重建的办法，修缮或重建应依下列规定办理：……”。
这句话的英文：When the different stories of a house belong to different proprietors, if the titles to the property do not regulate the mode of reparations and reconstructions, they must be made in manner following:……
短语 the titles to the property do not regulate，其中 titles就不动产而言相当于 title deeds，是“证明一个人对土地等不动产拥有产权的契据”。the titles to the property 指财产权契据或所有权契据。regulate 是（以规章制度）控制或管理（某事物）的意思。do not regulate 是未规范或者未规定。而所有权人之间以规章制度控制或管理各个所有权人财产权利的互相约定，被西方称为所有权契据。因此，该短语就被汉译为“所有权契据中未规定”。
总之，我看到1804年《法国民法典》第664条里有一个重要概念：“所有权契据”。这个重要概念，在《中国物权法草案建议稿》以及其后另一部《中国物权法草案建议稿及说明》里，全然皆无。我心想，这些法学家们怎麽了，糊涂了吗，这么重要的东西学者们都没看见？！
我看到全世界相关立法，不论英美法系还是欧陆法系的国家和地区，他们的建筑物区分所有权法律制度，都有“所有权契据”概念。也就是说，“业主的建筑物区分所有权”，其实质是业主之间的一种契据所有权。区分所有的实质，应该是业主之间以约定的方式予以区分（所有权契据），而不是什么“一元论”、“二元论”、“三元论”、“四元论”。我们《物权法》“业主的建筑物区分所有权”制度设计，没有“所有权契据”概念。
2019年12月30日，我在“中国人大网”法律草案征求意见页面上再次提意见：
李云亮提请重新审视民法典（草案）“第六章 业主的建筑物区分所有权”
在我们法域之外，其他国家和地区出售区分所有商品房，皆把一个开发项目按份出售，如同出售该开发项目的股份。
在我们法域之外，“业主的建筑物区分所有权”皆由业主内部契约完成。
中外对于建筑物区分所有不动产权登记，皆分两步：
第一步，中外完全相同。先由开发商完成不动产权初始登记。这是常规登记。
第二步，中外完全不同。
我们开发商的第二步，像切豆腐销售商品房业主，永不撤销其初始登记。开发商“大产权”减去业主小产权，开发商还有剩余权利。
我们法域外开发商的第二步，划分开发项目按份销售。发展项目份额售罄，全体业主按份共有开发项目。如此，开发商没有自留“大产权”的机会。
我们法域外的业主，按开发项目份额购买商品房。登记其应有份额。住宅单元计算（包含）在不动产特定份额之中。
我们法域外的业主，他们之间的不动产区分所有权，由业主之间签订的合同完成。
在普通法系法域：美国是用总协议书完成业主内部区分所有的契据登记；香港是用公契完成业主内部区分所有的契据登记；
民法法系法域：荷兰是用“区分契据”完成业主内部区分所有登记；德国是用“所有人的合同”完成业主内部区分所有登记；瑞士是用“共有人契约”完成业主内部区分所有登记。
加拿大《魁北克民法典》称其业主的单元为“共有中的单元（FRACTIONS OF CO-OWNERSHIP）”。
德国《居住所有权法》把魁北克业主的区分共有（DIVIDED CO-OWNERSHIP OF IMMOVABLES），法理上称为“特殊的按份共有”。
《意大利民法典》把业主的建筑物区分所有制度，设置在共有制度之中。而且意大利业主的建筑物区分所有，在没有明确规定的情况下，许可“共有规则的准用”。
其实，2003年，中国政法大学物权立法课题组在其《关于〈民法草案·物权法编〉制定若干问题的意见》中曾提出过“或者将建筑物区分所有权置于共有中”；2004年，厦门大学徐国栋教授主编的《绿色民法典》也把“建筑物的区分所有”制度设立在“共有和准共有”一章中。相同设计者还有武汉大学孟勤国教授起草的物权法草案。
2006年，魏耀荣先生（第5、6、7届QGRD法工委经济法室主任）撰文指出：“应当明确无误和毫不含糊地说明：在一宗土地上建成并售予业主的住宅区是一个共有物，除业主的专有部分以外，其余部分一概为全体共有人即全体业主共有；除业主以外，任何组织和个人均不对住宅区享有所有权。”
我们的《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”中的共有很奇怪，和“第八章 共有”二者之间没有逻辑关系。
现实中最严重的是《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”无法解释许多物业纠纷。特别是业主与开发商及其留下的物业管理公司的物业纠纷。
自然科学某理论面对现实问题，逻辑上无法解释时，一定会去检查该理论逻辑工具是否存在问题。比如牛顿三定律的局限性。
如果物权法学某理论面对现实问题，逻辑上不能解释，应该检查该理论逻辑工具是否有问题。我在此特地指明，这个物权法逻辑工具即1994年陈华彬博士论文《现代建筑物区分所有权制度研究》提出的“三元论”（专有权、共有权、成员权）。
目前，起码，建筑物区分所有权“三元论”无法解释建筑物区分所有权“四元论”（专有权、共有权、基地利用权、成员权）——这是1990年陈甦教授以及1994年房绍坤教授前后无差别提出的理论。
其实，建筑物区分所有权“四元论”比“三元论”更能真实反映业主的物权。眼下，“业主的建筑物区分所有权”缺少业主应有的基地利用权。
望QGRD常委会重新审视民法典草案“第六章 业主的建筑物区分所有权”制度设计。
意见贴上去了。至今没下文。那就把感想写出来。
（未完待续）2020-12-06