关于农村村民非法占地建住宅之查处职责的再思考
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如何理解农村村民非法占地建住宅查处职责分配？最近有不少同事问到，各类公众号发的有关内容也比较多，有从地类角度讨论的，有从执法目录清单角度讨论的，也有从宅基地改革由来的角度讨论的，也有从土地管理法条文之间关系的角度讨论的。笔者在围绕土地管理法第七十八条进行再学习的同时，也进行了再思考，欢迎大家批评指正。
一、司法案例再学习情况
案例比较多，笔者之前有过整理；单单从结果来看，不尽一致。
经学习的案例中，法院普遍不讨论地类问题。只看到了两个案例（沅陵、南通），法院谈到了地类问题，并就地类对职责归属的影响作出明确评判。另外还要考虑，土地管理法第七十八条，较旧法仅仅是把职能部门由国土局调整为农业农村部门。在机构职能调整之前，国土部门适用第七十八条时，是否以地类考虑为前提？正因为如此，笔者理解，从既定的立法条文来理解，在立法层面没有立法解释或行政解释的情况下，用地类是否属于“宅基地”来作为划分农业农村部门和规划资源部门查处农村村民非法占用土地建住宅的违法行为职责的依据，这个思路是否可行，的确需要反思或进一步的思考。
这里重点列举4个案例（来源：中国裁判文书网）。
1.案例要点：争议土地不属于宅基地，非法占用基本农田建住宅的，查处职责不属于农业农村部门。
（2020）湘8603行初405号。2020年3月15日，沅陵县委机构编制委员会下发了沅编委（2020）1号文件规定，就农村宅基地和农村住房建设的管理职责进行了调整，县农业农村局负责农村住房建设的宅基地的改革和监督管理服务等工作。法院认为，“国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作。”《农业农村部自然资源部关于规范农村宅基地审批管理的通知》《湖南省农村住房建设管理办法》等，没有明确查处非法占用基本农田系沅陵县农业农村局的法定职责，该职责明显不属于沅陵县农业农村局权限范围，而且第三人张*桂、张*军在建房屋的争议土地明显不属于宅基地。
2.案例要点：以“非法占用耕地建房，而耕地属于农用地，与宅基地的性质不同”为由，认为“不属于农业农村局的查处职责范围”，这个理解不能成立。
（2021）苏06行终8号。南通中院认为，县级以上人民政府农业农村部门查处的违法主体是农村村民，处罚的是违反农村宅基地管理方面规定的违法行为。本案中，被上诉人张*滨系农村村民且所建房屋为住宅，启东市农业农村局认为其对张*滨的建设行为不具有查处职责的理由不能成立，本院不予采信。启东市农业农村局负有对张*滨建房行为进行调查处理的法定职责。
3.案例要点：“农业农村部门只对于2020年以后的宅基地违法用地行为有查处的法定职责”，这个理解不能成立。
（2021）陕10行终15号。本案中，在未确认被占地块性质的情形下，商洛中院认为，农业农村部门负有适用土地管理法第七十八条查处村民违法建房行为的职责。同时，二审法院明确不予适用陕西省农业农村厅《关于农村宅基地管理工作有关问题的复函》第一条“对于2020年1月1日后新增的农村宅基地违法案件由农业农村部门查处”之规定。二审法院认为，商洛市商州区农业农村局认为其只对于2020年以后的宅基地违法用地行为有查处的法定职责，目前其本身不具备执法主体资格且无明确执法程序依据，故不存在不履行法定职责行为的上诉观点，于法无据，本院不予支持。
4.案例要点：农业农村部门对农村村民非法占用土地（本案中含一般农田）建住宅的行为，负有监督检查的法定职责。
（2020）鄂9005行初63号。本案为公益诉讼起诉人潜江市人民检察院（以下简称市检察院）诉被告潜江市农业农村局（以下简称市农业农村局）不履行法定职责案。 法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十八条规定，被告市农业农村局是潜江市人民政府农业农村主管部门，对其行政区域内农村村民非法占用土地（有一般农田）建住宅的行为负有监督检查的法定职责。
二、整理几个地方的做法规定
广东省人民政府关于农村村民非法占用土地建住宅行政执法权的公告（2020年5月21日，粤府函〔2020〕84号）。将土地管理法第七十八条规定的行政处罚权调整由乡镇人民政府（街道办事处）行使，各级农业农村、自然资源行政主管部门要加强指导。
广西壮自治区人民政府关于赋予乡镇人民政府和街道办事处农村村民非法占用土地建住宅行政执法权的通告（2021年5月8日，桂证发〔2021〕12号）。乡镇人民政府（街道办事处）负责对农房建设开展日常巡查监管，受理群众举报和投诉；对农村村民非法占用土地建住宅的，一经发现应责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法向人民法院申请强制执行。各级农业农村行政主管部门应牵头会同各级自然资源行政主管部门加强指导。
江西省乡村振兴促进条例（2021年3月1日施行）第二十六条 依法赋予乡镇人民政府行使查处农村非法占用土地建住宅行为的行政执法权。
安庆市政府召开专题会议研究农村乱占耕地建房及农村宅基地违法处置相关工作会议明确了农村村民宅基地违法案件协作查处机制，自然资源和规划部门负责查处除农村村民违法建设住宅以外的违法用地行为；农业农村部门负责查处农村村民违法建设住宅(含附属房屋)行为。农业农村部门对农村村民违法建设住宅行为要及时立案、查处，并将查处结果通报自然资源和规划部门，自然资源和规划部门配合农业农村部门开展违法案件立案查处工作并提供技术支持，同时应及时向农业农村部门提供测绘、规划等资料和地类确认、用地审批等结果依据。
忻州市人民政府办公室关于做好全市农村宅基地审批管理工作的通知（2021年2月28日）明确：各级农业农村部门要按照新修订的土地管理法有关规定做好宅基地违法处置工作。认真开展农村宅基地执法巡查，对在建或已建成未依法取得用地手续的项目或违反规定私建住宅的违法行为进行依法查处。
三、如何明确宅基地违法案件查处职责：另一个角度的思考
对土地管理法第七十八条的不同理解，属于行政处罚中的职能管辖问题。职能管辖从法律条文规定到“落地落实”，还需要两个环节的衔接：部门设定和部门职责（事权）分配。
关于部门设定。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第七条：国务院组成部门的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后，由国务院总理提请全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，提请全国人民代表大会常务委员会决定。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十四条地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门（上级政府批准，本级人大备案）。
关于事权分配。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十二条：国务院行政机构设立后，需要对职能进行调整的，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第八条 地方各级人民政府行政机构应当以职责的科学配置为基础，综合设置，做到职责明确、分工合理、机构精简、权责一致，决策和执行相协调。地方各级人民政府行政机构应当根据履行职责的需要，适时调整。
也就是说，在对法律的理解的确存在一定空间的情况下，地方各部门的职能问题，可以由地方立法或地方政府根据履行职责需要，进行合理调整和分配。广东、广西和安庆的处理方式，都符合这一规定。另一方面也要注意，省级主管部门（不是省级人民政府）对本省辖区内土地管理法第七十八条的职能分配或解释，笔者认为不符合上述规定，不能作为执法依据。第一部分的案例3也说明了这一点。进一步理解，无论是通过地方立法，还是地方政府对第七十八条和有关条文的内容进行合理调整分配，都应当充分考虑宅基地管理改革的初衷和由来。
另外，农业农村部和自然资源部都制定了执法事项执法事项目录，这个目录能不能作为下级部门界定职权的依据？笔者理解，如果对法律的理解没有争议、没有遗漏，当然可以。但是，根据上述事权分配的有关规定，如果对法律规定的部门事权有不一致的理解时，涉及的部门中，无论哪一个部门作出的扩大或缩小职责范围的决定或清单，都需要同级政府确认后，才能作为事权分配的依据，自说自话没有用。
再说一下，宅基地查处职能分配问题，和豆芽比较类似。