赌博犯罪案件中，对犯罪行为应当定性为开设赌场罪还是赌博罪，是非常常见的争议。
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上有期徒刑，并处罚金。组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
《刑法》规定，开设赌场罪有五年有期徒刑以下、五至十年有期徒刑两个量刑档次，而赌博罪只有三年以下有期徒刑一个量刑档次。而根据 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，只要有抽头渔利3万元、赌资达到20万元、参赌人员达到120人等情节，适用开设赌场罪就可以上到第二个两性档次。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。
对于赌博网站（尤其是跨境赌博网站）而言，抽头渔利3万、赌资20万、参赌人员120人是何等轻松便能达到的标准！因此，在网络赌场案件中，只要犯罪行为被认定为开设赌场，那么刑期上到第二档对于嫌疑人来说简直是轻而易举之事。为了争取更轻的量刑，辩护律师往往会采取争取轻罪认定的策略，为行为人争取轻罪赌博罪的认定，使得最高量刑止步于三年有期徒刑。我在文章《罪名解析：赌博罪、开设赌场罪》中提到过，在互联网时代，传统犯罪模式经历着向互联网化的演化过程，这种“推陈出新”的演化目的在于提高犯罪效率，降低犯罪成本，扩大犯罪收益。而目前，开设赌场犯罪所呈现出的载体智能化、行为隐蔽化、手段多样化、犯罪连续化、传播广泛化态势，正是传统犯罪互联网化的典型。在犯罪团伙的表现形态上，传统的线下赌场经营团伙还逐步演化成网络赌博网站运营管理团队，并以游戏公司、软件开发企业的外衣进行包括，因此呈现出合法的“外衣”。正所谓“团伙犯罪其实是企业经营管理的变种”，犯罪团伙的经营也需要讲究管理学的基本法。犯罪分子明显意识到维持庞大的团队既不符合犯罪牟利的“经济性”，无形之中也增加了被公安机关察觉、破获的风险。通过技术手段发展“代理”，由“代理”来进行赌博网站用户的招揽成了非常常见的手段，往往也成了开设赌场犯罪中非常重要的一环。司法实践中，对于赌博网站的代理，往往是以开设赌场罪的共同犯罪来追究其刑事责任。近年来，跨境网络赌博犯罪的案发量持续上升，此中出现了一种相对特别的犯罪模式：行为人在境外注册网络赌博账号，并让同伙在境内招揽赌客参与赌博，其在境外按照赌客的指示下注，并收取赌场的返点，而同伙在境内根据赌博的结果进行赌资的交割。这种犯罪模式并非天方夜谭，太原市小店区法院审理的刘保玉、刘保华、张玉生等三人赌博案便是典型案例。（见下图）刘保华等人开设赌场案便是一个相对典型的案例，该案起诉的罪名是赌博罪，法院一审认定的罪名是开设赌场罪，后期检察院撰文阐述了应当认定为赌博罪的理由，所撰文章被收录入《网络犯罪指导性案例实务指引》而这种犯罪还存在一种“简配版”模式，就是行为人直接利用某一赌博网站的账户来招揽赌徒集中下注（见下图）。这种“简配版”模式更加简单粗暴，其本质上是行为人召集多人共同使用一个赌博网站账户进行赌博下注。无论是上文提到的这种跨境模式还是所谓的“简配模式”，适用罪名都极富争议——此类行为到底应该定开设赌场罪，还是赌博罪？行为人是否可以认定为赌博网站的代理？一种观点认为，行为人应当认定为网络赌场的代理，与网络赌场的经营者一同追究开设赌场罪的刑事责任。另外一种观点认为，行为人利用自己获取的网站账号和密码，提供给多人使用，组织多人投注的行为应当认定为“聚众赌博”。这种观点认为，行为人虽利用赌博账户，招揽赌客下注赌博，但是其本身对赌博活动的开展并没有控制能力和约束能力。另一方面而言，网络开设赌场的本质在于通过网站账号的不断分层管理实现对参赌人员的组织管理、参赌资金的流转及各层级之间的管理与控制，如果行为人仅有账号和密码，通过用户会员的身份吸引其他参与者参与赌博，则应认为行为人个人及会员账号在此中发挥了重要的作用，而非通过赌博网站（网络）的功能发挥作用，应当认定为网络聚众赌博。笔者认为应当采纳第二种观点。行为人构成开设赌场罪还是赌博罪，本质上是对行为人属于“组织者”还是“参与者”身份的追问。而在剖析本案行为的定性时，我们恐怕不能脱离赌博罪与开设赌场罪之间的界定标准——对赌场的控制力、赌场运作的稳定性与持续性及组织的秩序性来进行讨论。认为行为人构成开设赌场罪的人，无非持有两类观点，一种观点将行为人认定为境外赌博网站的代理，认为应当将行为人视为境外赌博网站经营管理人员的同案犯，以开设赌场罪共同犯罪追究责任，另一种观点将行为人招揽赌客下注的行为单独认定为开设赌场，相当于独立于赌博网站之外，就招揽赌客的行为单独追究开设赌场罪刑事责任。笔者认为，这两类观点都存在偏颇之处。就代理的认定来说，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确规定了代理的认定标准，要求有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，而本文所讨论案情中，行为人所持有的仅为普通的赌博网站会员账户，并无下级账号，因此从法条字义上，不符合代理定义。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》：三、 关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定：有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
或许有人认为，使用一个境外网络赌博账户在内陆招揽赌客赌博的行为，虽不完全符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对“代理”的认定，所使用账号从形式上看没有上下级代理的技术设置，但行为人与参赌人员之间存在着下注赌博的实质性业务关系，因此应当认定存在事实上的代理关系。此外，在实践当中，行为人往往还会收取赌场的返点，这种收取返点的行为应当认定为对“代理关系”的默认，行为人本质上属于赌博网站的代理，因此应当以开设赌场罪追究刑事责任。然而，笔者认为，“代理”行为的最重要特质，便是“在一定的授权下，代替某一特定主体实施某项特定行为，并由该特定主体承担特定行为的责任或后果”，而持有普通会员账户的行为人并没有收到赌博网站进行赌客招揽的授权或授意，双方之间并不存在“行为人代网站招揽用户”的事前通谋和合意，行为人聚集赌客用自己的账户下注本意也并非是为网站招揽用户，而是希望通过招揽赌客下注来收取手续费或获取网站返点，因此不应当认定为代理。行为人将账号提供给多人使用，账号所起到的作用更多的是招揽作用，而行为人对开设赌场的核心业务“赌博”的控制力较弱（甚至本身并没有控制能力），因此，单独将行为人的行为从网站经营者（团伙）中剥离出来单独定开设赌场罪的观点也并不成立。从另外一个方面来说，因行为人收取赌博网站的返点而认定为赌博网站代理也过于武断。一般来说，返点作为一种返利，其表现形态其实是多种多样的：形态一：行为人作为代理为赌博网站招揽用户，平台基于下注数额的一定比例给予行为人一定的返点，以激励行为人积极拓展代理业务，招揽更多用户；
形态二：行为人作为赌博网站的用户，独立下注。平台按照下注金额的一定比例设置返点（通常是返点比例随着下注金额的变化而变化），以激励行为人提高下注金额；
形态三：……
对比形态一和形态二不难发现，同样是获取返点，恐怕不能武断的认为两种形态中的行为人均应认定为代理，而形态二中的返点应当认定为赌博罪中的抽头渔利，网站平台（庄家）向赌客抽水，资金从赌客流向网站平台，而网站平台再向赌客返水，类似于商店给予会员积分返券，目的在于鼓励会员继续消费（放在网络赌博中就是继续下注）——以此而言，行为人即便是收取了返点，本质上也只是“受到继续下注鼓励”的赌客，仍然属于“参与者”的范畴而非“组织者”，因此不应当认定为赌博网站的代理。综上所述，笔者认为，对于持有赌博网站账户，招揽赌徒下注并收取手续费或返点的行为，应当视为“聚众赌博”，认定为赌博罪。
本文引为讨论的案情修改、摘录自刘保玉、刘保华、张玉生等三人赌博案，该案在2015年2月29日由太原市小店区人民法院作出判决。
