民法重述｜不当得利在比较法及中国法上的发展
原创 陈星星 观得法律 10月14日
编者按
《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。
于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。
第二讲｜不当得利在比较法及中国法上的发展
本文共9282字，21分钟阅读时间
第一讲主要回溯了不当得利的起源以及在罗马法上的发展历程和规范价值，本讲主要是对不当得利进行比较法上的观察，以期探究不当得利在大陆法系国家和英美法系国家的制度化进程以及不同国家的法律是如何规范和处理相同或类似的法律问题。
壹、大陆法系的不当得利制度
11世纪末，《学说汇纂》在意大利北部被重新发现，罗马法在湮没无闻几个世纪以后再次引起世人的关注。以此为契机，欧洲开始了罗马法复兴时期，并先后经历了意大利的注释法学派、法国的沿革法理学派、荷兰的理性法学派、德国的历史法学派的兴起。涉及不当得利的主要是荷兰的理性法学派以及德国的历史法学派。
在欧洲的私法史上，荷兰理性法学派创始人格劳秀斯第一次将不当得利提升至与合同和侵权同一层次，均作为债的发生原因，并且将不当得利的一般原则与罗马法上的请求返还之诉的逻辑统一起来。格劳秀斯认为，债要么产生于允诺，要么产生于不平等，而不平等主要包括两类，一类是侵权，另一类就是不当得利，并将他人没有法律上原因的得利返还作为一般性的债的发生原因，而不仅限于罗马法上请求返还的个别之诉。
对历史法学派产生重大影响的萨维尼，是第一个将罗马法中各种返还财产之诉统一起来的德国法学家。他明确反对自然法学派超越实证的法律素材而谈论抽象的不当得利，并基于对古罗马法上各种请求返还之诉的事实构成分析，提出了罗马法上各种请求返还之诉的两个共同要件：一是财产的转移，二是没有法律上的原因，即法律目的未能实现。除此之外，萨维尼还认为，不当得利不仅包括罗马法中以给付为要件的各种condictio，就其取得或扩展了基于所有权的诉讼请求而言，不当得利一般规则还包括了基于非给付行为的不当得利。由此可见，萨维尼从具体的请求返还之诉类型推导出的不当得利一般事实构成，较格劳秀斯理论更具有体系性，构成要素也更加清晰，更具有可操作性。
1804年，拿破仑法典公布，标志着私法进入了近代法典化的时代，由于各国立法技术和法学传统不同的原因，各国的不当得利法形成了较大差异。下文将分别就各国法典化过程中的不当得利理论及立法发展进行简单介绍。
（一）法国：从未设不当得利一般规定到明确一般的不当得利之诉
1804年的《法国民法典》继受了罗马法，但法国民法典并未就不当得利制度设一般规定，仅就非债清偿进行了具体规定，与无因管理并列为准契约。此外，在财产法和合同法中还有一些涉及不当得利的条文，但这些条文所涉及的特殊救济措施不能涵盖不当得利的全部情况。
注释法学派因受实证主义思维的影响，力图借助《法国民法典》的现有规则来解决不当得利问题，并且出现了两种典型的思路，一种是运用第1375条无因管理规则来解决不当得利问题，另一种则试图将不当得利问题交由第1382条的侵权行为一般条款予以解决。但是，无因管理模式不能解决因失利人给付之外的其他事由引起的得利问题，侵权模式则忽略了不当得利与侵权行为在构成要件及法律效果上的区别。
此后，法国学者奥布里和罗借助转化物之诉及其背后的公平原则提出了一般性不当得利之诉的理论，即当行为人为自己的利益而干涉他人事务，在证明他人获利且该获利没有正当原因时可以提起转化物之诉。法国最高法院在1892年就布迪耶案在司法实践上正式承认了一般性的不当得利诉权。但是，为了避免不当得利请求权过分扩张，法国的判例学说又创设了不当得利请求权辅助性理论加以限制，该理论要求只有在无契约或侵权行为请求权时，才可以适用不当得利请求权。由此，在法国民法典实施后的200余年中，通过判例与学说的发展，法国民法形成了以法定的、特殊的不当得利，以非债清偿为主，以辅助性的、一般的不当得利诉权为补充的不当得利法体系。
2003年以来，在欧洲私法现代化和一体化浪潮的冲击下，特别是Lando委员会的欧洲合同法原则的刺激下，为提升法国法的竞争力，法国学者开始计划对法国民法典中的债法进行现代化，并得到了法国司法部的支持和帮助。法国新债法草案于2003年2月启动起草、于2005年9月完成并于次年由法国司法部公布。2016年10月1日，法国《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》开始生效，法国新债法改革第一阶段任务完成。法国债法改革在《法国民法典》中新设“返还”单元，就债法领域内设立了体系化的返还统一规则，不仅适用于非债清偿返还、不当得利返还，也适用于合同无效、解除等引发的返还问题。
就法国的不当得利规范体系而言，其构成要件主要是要求“得利是无因的”，而“无因”主要体现在没有法律上的阻却事由、没有道德上的阻却事由。修订后的《法国民法典》，一方面界定了不当得利“无因”这一构成要件为“利益的变动并非来自于请求人履行其债务也非来自于请求权的赠与目的”（第1303-1条），并限制了不当得利的适用范围为没有其他诉权可以进行救济的情况下（第1303-3条）；另一方面将不当得利的返还范围明确为“受益人受益与受损人的损失二者中的较低者 ”（第1303条），但设立加重责任规则，即受益人为恶意的则其偿付数额应等同于获益与损失二者中数额较高者（第1303-4条），同时明确损失的确定日为实际支出日、受益的确定日为请求之日（第1303-4条）。
总结而言，法国新债法法将无因管理、非债清偿、不当得利统一规定为准合同，由无因管理规制未经本人授权而管理的行为、由非债清偿规制既无赠与目的亦非为履行自然债务或其他原因而为的给付行为、由不当得利规制既非无偿给予他人利益之目的又非履行合同法等义务而使自己利益受损的行为。进而，将作为“无原因”的准合同与“有原因”的合同对应起来，共同构成法国的新债法的逻辑体系。
（二）德国：从一般的不当得利规则到区分给付型与非给付型不当得利
德国自15世纪开始全面继受罗马法，于19世纪建立发展了以优士丁尼大帝民法大全中学说汇编(拉丁文Digert，希腊文Pandekten)为历史基础的Pandekten法学。并以Savigny（历史法学派创始人萨维尼）及Winscheid（萨维尼的学生，集Pandekten法学大成的法学家)的理论为基础制定了德国民法的不当得利法。
1874年，德国开始其民法典的起草工作，在制定过程中，产生了诸多争议，屈贝尔和德恩布喜则采取罗马法的做法只规定各种具体的condictio，避免将不当得利拉回Pomponius那高度抽象并且有失妥当的格言，而基尔克和雷纳尔则主张应当采用萨维尼总结的不当得利的一般事实构成，规定一般不当得利的救济措施。
1881年，德国民法第一次草案虽然采用了Pandekten体系，但在起草条文时并未设置不当得利的一般条款，而是参照罗马法，对各种具体的请求返还之诉进行了个案式的列举。此后，因受到诸多学者的批评，并参考1883年瑞士债务法规定一般不当得利规则的做法，德国民法于第二次草案则首先规定了一般的不当得利规则，然后才接着规定了各种condictio，作为不当得利的若干特别类型，即采用了萨维尼的不当得利理论模式。此外，由于担心转化物之诉会给第三人带来无根据的法律责任，德国民法典取消了转化物之诉的规定。
1900年的《德国民法典》在体系上没有再将不当得利规定为准合同，而是将其规定为一种独立的债的发生原因，并且在第二次草案的基础上系统的建构了不当得利制度。该法第812条规定：“无法律上之原因，由于他人之给付，或依其他方法，牺牲他人而有所取得者，应负返还之义务。法律上之原因嗣后归于消灭，或依法律行为之内容，给付所欲达成之结果不发生者，亦应负返还义务（第1项）。依契约所为债务关系存在或不存在之承认，亦应视为给付 （第2项）。”同时，规定了若干前述源自罗马法的个别不当得利以及排除不当得利的消极要件（《德国民法典》第813条至第817条），在法律效果方面设三个条文规定了不当得利的法律效果 （《德国民法典》第818条至822条）。
此后，由于《德国民法典》第812条规定的一般的不当得利规则具有模糊性，如何谓“无法律上原因”，何谓“牺牲他人”，法院在适用中很难精准把握。由此，德国判例和学说的主要争点在于，《德国民法典》第812条所规定的不当得利请求权是否具有统一的原则及要件，进而在德国不当得利法上产生了不当得利统一说 （Einheitstheorie）及区分说 （Trennungstheorie，非统一说）的争论。
1934年，奥地利学者Wilburg提出非统一说，将德国民法中的不当得利区别为给付及非给付二种情形，并分别探讨了受利益是否有法律上的原因，认为给付型不当得利的真正原因是欠缺财产转移的原因，而非给付型不当得利的存在原因是使用他人的财产。
1950年代，Kötter和Von Caemmerer教授以Wilburg氏的见解为基础，进一步发展了不当得利类型化的理论，最终形成了不当得利的区别说，被德国学术界和理论界广泛接受。Kötter教授将给付作为区分给付型不当得利与非给付型不当得利的判断标准，并将给付定义为“任何有意识、有目的地增加他人财产的行为”，德国法院采纳了该学说并通过判例使得给付的概念更趋精致。而Von Caemmerer教授则从“有无法律上原因”具体适用的判断标准以及检讨“受有利益致他人损害”要件在不同不当得利类型中适用的角度，指出应当区分给付型不当得利和非给付型不当得利，给付型不当得利旨在结束失败的交易、非给付型不当得利旨在保护物权或其他权利的归属内容，并将非给付型不当得利细分为侵害权益型（债务人从自己的财产中获得不当利益）、费用求偿型（为债务人利益使用自己财产）、追索型（为债务人清偿债务）。
2002年，德国债法现代法实施，并未对1900年《德国民法典》规定的不当得利制度作任何改动。
就德国的不当得利规范体系而言，《德国民法典》明确区分因给付而发生的不当得利和因其他原因发生的不当得利两种类型（第812条第1项），对于因给付而发生的不当得利，其构成要件为：债务人取得利益、取得利益是基于债权人的给付、给付欠缺法律上的原因，同时规定了给付型不当得利请求权的四种排除情形，即债权人放弃时效利益或者期间利益而为的给付（第813条）、债权人明知没有给付义务或者为了履行道德义务而为的给付（第814条）、给付者明知可能达不到给付目的或者给付者自己违背诚实信用阻碍给付目的实现（第815条）、给付者的给付违反法律或者善良风俗（第817条）。
总结而言，德国民法建构了比较法上最为完整的不当得利制度、最丰富的实务案例及论文，将不当得利区分为给付型不当得利和非给付型不当得利，并且细化了两种类型不当得利的具体构成要件，影响了世界各国不当得利法的发展。
（三）日本：从司法实践中的衡平说到不当得利的区分理论
日本旧民法规定了“没有正当原因，通过获取他人财产而受益的人，应该返还其受益部分”，但是与无因管理制度一起，规定在“不当得利”一节。1898年《日本民法典》在继承日本旧民法关于不当得利规定的基础上，又更进了一步，将“不当得利”设为独立的一章，并将“没有正当原因”改为“无法律上之原因”。
1898年《日本民法典》第703条规定：“无法律上之原因，由他人之财产或劳务受利益，致他人受损失者，于其利益现存之限度内，负返还之义务。”对不当得利请求权设一般规定，在没有法律上理由的情况方面，没有指出给付型和非给付型两种类型。第704条对返还不当得利的范围作了一般规定，第705条至第708条规定了特殊的不当得利及其成立要件，这些特殊的不当得利是承袭了罗马法以来被承认的特殊的不当得利情形，均属于给付型不当得利。
在日本，不当得利学说上的发展大体与德国一致，讨论的主要问题均是围绕《日本民法典》第703条之“无法律上的原因”展开。由于《日本民法典》第703条关于不当得利核心要件的“无法律上的原因”过于模糊，日本学者一开始是主张沿用罗马法的格言，将“法律上的原因”认为是“衡平”，即采衡平说，以保持不当得利具有统一理论基础的外形。在司法实务中，亦采用了衡平说，由于衡平说不会束缚法官判断“是否具有法律上原因”的因素，该条规定与权利滥用或公序良俗一样，在司法实务中被赋予了一般条款的性质，由法官根据案件的实际情况予以自由裁量。后来，基于将第703条作为一般条款适用可能招致法的不安定性并且导致法官裁决案件具有较大的随意性，日本学者开始在德国Von Caemmerer教授提出的不当得利类型理论基础上，引入了德国法上“给付不当得利”与“非给付不当得利”两种相互区分的不当得利类型。
但是，需要特别说明的是，由于日本民法并没有把给付财物的行为定为无因，在给付型不当得利中，法律原因上的有无与所有权转移之间的关系，与德国法上大相径庭，因为此时完全可以由所有权制度直接调整，而没有必要再承认返还不当得利请求权。但是，当给付财物的标的物是金钱或劳务时，也会产生和德国法上相类似的问题，而这一部分仍然需要由不当得利制度予以规制。
总结而言，日本不当得利法的发展先是以司法实践中采纳衡平说判断有无法律上原因为主流观点。但是，近年来，衡平说甚受批评，日本学者则引入了德国法上“给付不当得利”与“非给付不当得利”区分理论，建立不当得利的类型，目前该区分理论已经成为日本民法学的通说。
（四）欧洲民法典草案：整合欧洲各国规定，区分给付和非给付型不当得利
近年来，欧盟的私法日渐统一，而有制定欧洲民法典的建议，不当得利法的比较研究备受重视。Eric Clive教授曾分析整理欧洲各国关于不当得利的规定，而试拟未来欧洲民法典上不当得利的规定(共七条)，并于第1条设不当得利的一般原则：“A person who has ben enriched at the expense of another without justification is bound to redress the enrichment.” （任何人受利益致他人受损害而无法律上原因者，负返还所受利益的义务），同时于后6条分别规定了得利无法律上之原因的具体情形、得利的判断、致他人损失的判断、得利的返还、得利人的抗辩以及不当得利返还请求权与其他法律制度的关系。
从整体上看，欧洲民法典草案对不当得利的要件及法律效果系整合了欧洲各国不当得利法的规定，但其基本构造受到德国不当得利法的影响居多，在对受有利益的判断上亦是区分给付或非给付而进行分别判断。
贰、英美法系的不当得利制度
由于历史和地理的原因，英国法的发展基本游离于罗马法的影响之外，而美国法又主要是来源于英国法，所以整体上英美法有关不当得利制度的发展较大陆法系国家显得比较迟缓，传统的英美法理论，只将债区分为合同之债与侵权之债。直至20世纪后期，随着现代商业社会发展对于矫正非自愿财产转让所产生的不当得利需求，英美债法体系也通过构建统一的返还请求权法，并且通过一系列的司法案例将返还请求法发展成为与合同法、侵权行为法鼎足而立的局势，进而使得合同法、侵权行为法与返还请求权法共同成为支撑当代英美债法体系的三大支柱。
1.英美法上的不当得利，传统上称为Restitution。所谓Restitution不是一种请求权基础，乃是一种法律效果或救济方法（remedy），在于请求回复他方所取得的客体或其价值。17世纪以前，由于英国法并未受到罗马法的影响，在相当长的一段时间内并未明确区分契约之债与准契约之债。1760年，在摩西诉麦克佛兰案（摩西因麦克佛兰承诺不使其成为被追索对象而向其签发了票据，但之后麦克佛兰却依据票据上权利要求摩西支付票据款项，在债权法院根据票据行为无因性径行判决摩西承担责任以后，摩西又依据准合同理论要求麦克佛兰返还已经支付的票据款项，王座法院基于衡平原则，认可双方之间存在准合同，进而判决支持了摩西的返还请求权）之后，英国正式引入罗马法上的“准合同”概念，并以此解释不当得利请求权。但此后，不当得利返还在英国法上只是作为一种独立的救济方式产生，英国法并未就构建统一的返还请求权法达成共识。直至1937年以前，“不当得利”在英美法上系仍然是分散于准合（quasi contract）、信托等制度，并未形成一个与合同、侵权行为鼎足而立的法律领域。
2.1937年，美国法学会制定了《返还请求权法重述》，将不当得利作为界定Restitution的依据，而非不当得利本身是Restitution，进而重组分散于准契约、信托等制度内的返还请求权规则，提出了建立以返还不当得利为原则的返还请求权法的构想，并且得到了英美法学理论界的重视。此后，构建统一、独立的返还请求权法成为英美法学界的一致诉求。直至1991年，在各主要英美法系国家的司法实践中，出现了一系列关于返还不当得利的判例，使得不当得利法在司法实践中取得了与合同法、侵权法鼎足而立的地位。
3.此后，美国法上将不当得利分为以下三种类型，即因契约无效被撤销而发生的给付返还义务、因侵害他人权益而受有利益的返还义务、误偿他人之债的返还义务等其他情形。而在英国法上，针对是否采纳大陆法系上以给付和非给付两种不同类型，进而分别判断有无法律上原因的方法，存在较大争议，英国学者Goff/Jones提出可以将不当得利分为由原告行为而得利和因被告行为而得利两种类型，在功能上类似于大陆法系的给付型不当得利和侵害他人权益型的不当得利。
综上，英美法上的不当得利，是由不当得利只是作为一种救济方式发展成为一项独立的请求权基础，但是其在英美法上仍然只是个别不当得利返还的制度集合，并没有像德国法、日本法那样继续将一般不当得利的规定发展成为类型化的不当得利体系，即明确区分给付型不当得利与非给付型不当得利，并分别判断给付型和非给付型不当得利的构成要件及法律效果。
叁、我国不当得利制度的发展
在我国，“不当得利”一词最早出现在1911年的《大清民律草案》，该草案采取了《德国民法典》的立法体例，于债权第7章规定了不当得利制度，其中第929条明确区分给付及非给付两种情形。
1929年国民政府制定的民法典，于债编的债之发生章节规定有五个关于不当得利条文，其中第179条规定了不当得利成立、第180条规定了不当得利请求权之排除、第181条规定了不当得利返还客体、第182条规定了不当得利返还范围、第183条规定了无偿受让人之返还责任。
1945年以后，国民政府制定的民法典继续适用于我国台湾地区，该法第179条是对不当得利作统一规定，并未区分给付型和非给付型不当得利，在台湾学术界针对该条的解释以及不当得利是该采统一说抑或是非统一说产生诸多争议。第三讲将会就统一说和非统一说争议的核心问题及各自的理由予以详细介绍。
1986年，我国大陆地区《民法通则》在民事权利的债权章节于第92条确立了不当得利制度，这是我国大陆在法律上第一次承认了不当得利，但仅设有一个条文，其内容为“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。虽然我国民法通则仅有1个条文涉及不当得利制度，但在司法实践中，不当得利的实践案例十分丰富，平均每年有大概2-3万件相关案例，这些司法案例丰富并细化了不当得利的具体规则，如在最高人民法院（2017）最高法民再287号案件中区分了善意得利人与恶意得利人不同的返还责任，在最高人民法院（2005）民一终字第37号案件中明确不当得利返还的范围包括原物和原物所产生的孳息，在最高人民法院（2016）最高法民申2681号案件中明确非债清偿型不当得利的权利人为直接受有损失一方，具体到涉及三人关系的债权转让案型中，即当债务人向原债权人清偿债务时，受有损失的是支付款项的债务人，而非受让债权的受让人。
2020年5月28日通过的《民法典》在合同编准合同分编以专章4个条文集中规定了不当得利制度，在总则编亦以2个条文分别明确不当得利作为债的发生原因之一以及不当得利法律关系的基本构造。第十讲将会就我国《民法典》关于不当得利规则的细化予以系统解释。
肆、结语
由前述大陆法系和英美法系不当得利法的简要梳理可知，不当得利是各国民法上的基本制度，只是在体系安排和具体内容上未尽相同。此外，尽管在大陆法系国家，也因是否承认物权行为及物权行为无因性理论，导致不当得利适用范围有所不同，例如在日本及中国大陆，由于并不承认物权行为及物权行为无因性理论，不当得利的适用范围大为减少，在给付型不当得利中，当给付的标的为物时，当缺乏给付原因时，可以由物权制度直接予以调整，而无需不当得利制度予以规制。
大陆法系和英美法系国家的不当得利制度在体系安排上的不同之处在于：在大陆法系国家，不当得利制度是债法的重要组成部分；在英美法系国家，由于并无债法和物权法的区分，不当得利制度是被作为返还法的一部分予以规定。在具体内容上的不同之处在于：在大陆法系国家，整体趋势是区分给付型和非给付型不当得利，将不当得利予以类型化，并以此为基准分别判断不当得利的构成要件；在英美法系国家，并未明确区分给付型和非给付型不当得利，但也出现了一些将不当得利予以类型化的观点。
但是，大陆法系和英美法系国家的不当得利仍呈现出如下共同的发展趋势，具体而言：
一是大陆法系和英美法系均是从个别不当得利诉权或救济方式发展到承认具有一般化功能的不当得利请求权。在一般化的不当得利请求权的形成过程中，衡平思想发挥着重要作用，也正是在衡平理论下发展的不当得利，很难避开不当得利统一说为主导的发展过程，即不当得利具有统一的基础，应当依据衡平理论判断获利是否具有合法的根据。
二是一般化以后的不当得利请求权，因为判断有无法律上原因的难度，不可避免的需要对不当得利予以类型化。也就是说，由于衡平理论过于笼统和模糊，无法准确的解决各种不同类型的不当得利返还问题，此后大陆法系国家明确将不当得利区分为给付型和非给付型不当得利两种类型并细化了两种不同类型不当得利的构成要件及法律效果，而英美法系仅仅是在司法案例的基础上提出了因原告行为和因被告不法行为的分类，并未细化不同类型下不当得利的构成要件及法律效果。
三是英美法系国家和大陆法系国家均关注不当得利与其他法律制度之间的联系和区别，如法国法认为不当得利之诉系辅助性诉权，德国法则认为区分给付型与非给付型不当得利的重要功能之一就是为了区分不当得利之债与契约之债、侵权之债的不同功能作用和法律效果，英国法更是从区别于合同法和侵权行为法的角度发展出建立在不当得利原则基础上独立的返还请求权法。
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