采安建工 | 实际施工人的代位权若干问题研究（中篇）
信息源于：采安律师事务所
本文作者：高印立
本文发表于《商事仲裁与调解》2021年第2期。
北京采安律师事务所的石伟博士对本文提出了有益的意见，特此致谢！
因篇幅较长，本文分为上、中、下三篇文章发布，敬请期待。
导语
本文根据《民法典》和有关最新司法解释的规定，对实际施工人行使代位权涉及的主要问题作了较为全面的梳理，并结合理论和司法实践提出了自己的见解：实际施工人行使代位权应当以与其具有合同关系的转包人或违法分包人之间的债权确定为条件；实际施工人可以就承包人的工程价款优先受偿权行使代位权；多层转包或违法分包情形下的实际施工人不能向发包人行使再代位权；行使代位权的实际施工人包括借用资质的“挂靠人”，但行使条件较为苛刻。最后，对当事人存在有效的仲裁协议时如何确定代位权诉讼的管辖进行了讨论。
三、实际施工人可否代位行使工程价款优先受偿权？
《新建设工程司法解释（一）》第三十五条未赋予实际施工人就建设工程价款优先受偿的权利，而该解释第四十四条规定了实际施工人的代位权。由此就产生一个问题，即实际施工人能否代位行使转包人或违法分包人的工程价款优先受偿权。理论和实践中，对此有不同观点。
有观点认为，违法分包和转包合同中的实际施工人也可以向发包人提起代位权诉讼的方式，主张享有建设工程价款优先受偿权，在此制度下，实际施工人就建设工程优先受偿的权益将得到延伸。[1]也有观点认为，建设工程价款优先受偿权具有人身依附性。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号）第37条规定：“建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。”在“张惠芳、芜湖市金鼎房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院也认为，建设工程价款优先受偿权系专属于承包人自身的权利。[2]按此观点，则实际施工人无法就建设工程价款优先受偿权向发包人行使代位权。
本文认为，《新建设工程司法解释（一）》第四十四条规定的实际施工人的代位权，应当包括建设工程价款优先受偿权，具体理由如下：
[1] 参见唐倩：“实际施工人的建设工程价款优先受偿权实证研究”，载《中国政法大学学报》2019年第4期，第84页。
[2]参见安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终2629号民事判决书。
（一）代位权并不限于金钱债权。
原《合同法司法解释（一）》第十三条规定，债务人怠于行使其到期债权是指“具有金钱给付内容的到期债权”，即该解释将代位权制度的适用范围限定在具有金钱给付内容的债权范畴。但有学者认为，《合同法司法解释（一）》进一步缩小了代位权制度的适用空间，难谓合理，所有适用于债权人共同担保的保全的权利，包括物权及物上请求权、形成权、诉讼法上的权利或公法上的权利等都应成为代位权的标的。[1]从比较法上看，《法国民法典》规定的债权人的代位权包括一切权利和诉权；[2]日本和我国台湾地区的民事立法及理论也认为，可代位行使的权利十分广泛，概括为“属于债务人的权利”，[3]其范围包括不动产移转登记请求权、基于不动产租赁权代位行使排除妨碍请求权等。[4]
随着《民法典》的颁布，代位权客体被适度扩张。根据《民法典》第五百三十五条的规定，债权人行使代位权的客体由金钱债权扩张至债权及与该债权有关的从权利，《新建设工程司法解释（一）》第四十四条也作出相应规定。这使得建设工程价款优先受偿权成为代位权的客体变为可能。
[1] 参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第443页。
[2] 《法国民法典》1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利与诉权，专与人身相关联的权利除外。”引自罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第310页。
[3] 参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第444页。
[4] 参见史文才，宋迎春：“债权人代位权制度比较研究”，载《南京大学法律评论》2005年春季号，第118页。
（二）建设工程价款优先受偿权属于工程款债权的从权利。
所谓从权利，是指以主权利为存在前提的权利，例如，以抵押权担保债权，则债权为主权利，抵押权为从权利。[1]《民法典》第五百三十五条规定的“与债权有关的从权利”主要是指担保权利（包括担保物权和保证）。[2]基于建设工程价款优先受偿权的担保物权性质，《新建设工程司法解释（一）》第四十四条规定的从权利也应当包括建设工程价款优先受偿权，有关《民法典》理解与适用的论述中也持这一观点。[3]
[1] 参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第132页。
[2] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第167页。
[3] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第502页。
（三）建设工程价款优先受偿权不是专属于承包人自身的权利。
专属于债务人自身的债权主要包括基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些都是与债务人的人格权、身份权相关的债权，具有强烈的人身属性，其与债务人的生活密切相关，不可分离，具有专有性和不可转让性，必须由债务人亲自行使才产生法律效力，故对这些债权不能由债权人代位行使。[1]
而建设工程价款的优先受偿权是基于建设工程的不动产特性和建设工程合同的承揽特征，以承包人的建设工程成果对其债权进行担保的权利。从性质上看，建设工程价款优先受偿权本质上是一种担保物权，可以与其担保的债权一并转让，[2]并不具有人身属性，不是《民法典》第五百三十五条规定的专属于承包人自身的权利。况且，在存在实际施工人的场合，建设工程成果的实际完成者是实际施工人，而并非作为承包人的转包人或违法分包人。从这个意义上看，建设工程价款优先受偿权也不能专属于转包人或违法分包人。因此，实际施工人代位行使建设工程价款优先受偿权并无人身专属性的障碍。
[1] 参见陈协平：“论我国债权人代位权的成立要件”，载《北华大学学报（社会科学版）》2012年第4期，第110页。
[2] 《民法典》第四百零七条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
四、实际施工人行使代位权的法律后果
（一）工程款债权
实际施工人代位行使工程款债权的法律后果因具体情形不同而有所不同。
1.原则上发包人应当向实际施工人履行工程款支付义务。
根据《民法典》第五百三十七的规定，实际施工人的代位权成立且其接受发包人履行后，实际施工人与转包人或违法分包人、发包人之间相应的权利义务终止。可见，《民法典》原则上并未采用“入库规则”，[1]而是采用了“直接受偿规则”。有观点认为，这实质上是采用了“优先受偿说”，即由债务人的相对人向行使代位权的债权人履行义务，产生了优先受偿效力，其理论基础在于债权人对于债务人的债权保全有提供财产担保和诉讼付出上的贡献。[2]也有观点认为，债权人的直接受偿与债的相对性、平等性及合同保全制度目的不符，故其是代位权诉讼的债权人基于代理受领与法定抵销权，使其在事实上具有了优先受偿的效果。[3]
实际上，无论采用哪种观点，在实际施工人的代位权诉讼中，我国《民法典》都将代位权行使的效果原则上直接归属于实际施工人，从而使得其代位行使的债权具有了优先性。因此，实际施工人的代位权诉讼成立的，法院应当判决发包人向实际施工人支付工程价款。
2.工程款债权被采取保全、执行措施的，应执行相关法律规定。
对于转包人或违法分包人对发包人的工程款债权被采取保全、执行措施的，执行法院应就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。这实际上是采用了“入库规则”，即实际施工人通过代位权取得的工程款债权并不具有优先性，其应在执行程序中被平等对待，按照比例受偿。
3.转包人或违法分包人已经进入破产程序的，应当适用《企业破产法》的有关规定。
《企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”根据上述规定，在法院受理转包人或违法分包人破产申请前六个月内，发包人已经向实际施工人清偿了其代位行使的工程款债权的，管理人有权撤销发包人对实际施工人的清偿。
[1] 依传统的债权人代位法理，行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债之清偿的规则清偿债权人债权，这一规则称为“入库规则”。参见崔建远，韩世远：“合同法中的债权人代位权制度”，载《中国法学》1999年第3期，第35页。
[2] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第537页。
[3] 参见江必新主编：《民法典重点修改及新条文解读（上册）》，中国法制出版社2020年版，第198页。
（二）建设工程价款优先受偿权
关于实际施工人代位行使建设工程价款优先受偿权的法律后果，有观点认为，其仅能产生权利人已经行使优先受偿权的效果，因行使建设工程价款优先受偿权而取得的财产，应当归属于有效施工合同的承包人。实际施工人因工程建设享有的折价补偿请求权，并不由此直接受偿，仍需依普通债权另行主张。我国债权代位制度下的直接清偿规则，不应当适用于由实际施工人代位行使的建设工程价款优先受偿权中。[1]
本文认为，如前所述，我国《民法典》的规定使得实际施工人代位行使的债权具有了优先性。而对于建设工程价款优先受偿权来说，其本来就具有法定的优先性，在代位权成立的情况下，由实际施工人直接向发包人主张优先受偿权就顺理成章了。对于建设工程被采取保全、执行措施的，也应采用“入库规则”，按照有关查封、扣押、冻结财产等法律规定的清偿顺序进行清偿。
[1] 参见唐倩：“实际施工人的建设工程价款优先受偿权实证研究”，载《中国政法大学学报》2019年第4期，第87页。
（三）实际施工人的代位保存权
在实际施工人对转包人或违法分包人的工程款债权到期前，若转包人或违法分包人对发包人的工程款债权存在诉讼时效即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响实际施工人的工程款债权实现的，实际施工人可以行使代位保存权。《民法典》第五百三十六条对此列举了两种典型类型：一是实际施工人可以代位向发包人主张权利，以使诉讼时效中断；二是当发包人进入破产程序而转包人或违法分包人未及时申报破产债权的，实际施工人可以代位向破产管理人申报破产债权。上述代位保存权行使的结果归属于转包人或违法分包人，即应由发包人向转包人或违法分包人履行，这与代位权的行使结果明显不同。
五、多重转包或违法分包情形下的再代位问题
在建设工程领域，多重转包、违法分包的情形十分常见，那么，实际施工人能否越过两个以上的被代位人向发包人行使代位权？这涉及到代位权的再代位问题。
关于代位权的再代位，学术界存在不同观点。支持者认为，代位权旨在保全债权，债权人既然可以越过一个债务人向其相对人行使代位权以达到保全债权的目的，那么当若干个中间环节均怠于行使权利时，亦没有理由禁止债权人为同样目的行使代位权；反对者则认为，代位权产生于债权，因而也属于相对权，虽然其可以突破债的相对性原则使效力及于债务人的相对人，但其并不是物权，该效力随着不断远离债权人而日益降低，如果只要中间环节具备行使代位权的条件就可以行使代位权，那么可能出现债权人越过若干债务人向最后的债务人行使代位权的情形，此时，代位权似乎具有了与物权一样的效力，这种使代位权混同于物权的做法是不可取的。[1]
本文认为，代位权制度本身就是对合同相对性的突破，而对合同相对性的突破必须有法律的明确规定。《民法典》第四百六十五条第二款对此予以了明确：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”由于法律并未对再代位权作出规定，故在多重转包或违法分包情形下，实际施工人越过两个转包人或违法分包人向发包人行使代位权没有法律依据。同时，若允许实际施工人行使再代位权，还会使得本身就存在诸多争议的管辖权问题、诉讼标的问题、代位权行使效果归属问题变得更加复杂，且极易因代位权人对代位债权的优先性而损害其他债权人的利益。因此，实际施工人不应享有再代位权。
[1] 参见佟强：“代位权制度研究”，载《中外法学》2002年第2期，第173页。
六、借用资质的挂靠人能否行使代位权？
实际施工人的范围既包括转包合同、违法分包合同的承包人，也包括借用资质的挂靠人。而由《新建设工程司法解释（一）》第四十四条规定的文义可以看出，该条仅规定了转包合同和违法分包合同中承包人的代位权，并未规定挂靠人的代位权。那么作为挂靠人的实际施工人是否适用该条规定呢？实践中对此存在争议。
有观点认为，挂靠人同样可以行使代位权。《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月）第5条即规定：“通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”在“颍上县黄坝乡人民政府、郑念启建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为，原告作为涉案工程的实际施工人、挂靠人，有权提起代位权诉讼，是适格的当事人，因此支持了原告的诉讼请求。[1]
也有观点认为，司法解释的规定仅限于转包和违法分包两种情形，不包括挂靠情形，因此，挂靠人不能向发包人行使代位权。在“刘畅与中国电建集团重庆工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案”中，法院就认为，司法解释规定的“实际施工人”，仅指在工程转包或分包情形下以自己的名义承包工程的人，并不包括借用建筑施工企业资质并以该公司名义承揽工程的人，因此，原告以此为法律依据提起本案代位诉讼的理由不能成立。[2]
本文认为，实际施工人的代位权并非司法解释的创制，而是源于法律的明确规定。只要满足法律关于代位权的行使要件，债权人就可以依法行使代位权。在挂靠人、被挂靠人及发包人的法律关系中，如果发包人在签订合同时“不明知”挂靠人借用资质的事实，则挂靠人无法基于事实合同直接向发包人主张权利。在这种情况下，若被挂靠人怠于向发包人行使权利，则挂靠人的利益可能受到损害。因此，借用资质的挂靠人也可以成为代位权的行使主体。但实践中需要注意以下几个方面的问题：
第一，这里的“发包人明知”是指发包人在签订合同时“明知”，不包括发包人在签订合同之后知道。这是因为只有发包人在订立合同时“明知”，发包人和挂靠人才能基于意思表示的一致而形成事实合同关系。
第二，一般来说，在实际施工人是挂靠人的情况下，只有发包人向被挂靠人支付工程款后，挂靠人才能向被挂靠人主张转付相应款项。因此，要同时满足被挂靠人怠于行使到期债权、挂靠人对被挂靠人的债权到期两个构成要件较为困难。但在因可归责于被挂靠人的原因导致的发包人无法与其办理结算、无法向其支付工程款等情形下，比如被挂靠人下落不明等，可以认为被挂靠人不正当地阻止了挂靠人债权的到期，从而认定挂靠人的债权已经到期。
第三，在被挂靠人对发包人的债权存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，挂靠人可以根据《民法典》第五百三十六条的规定行使代位保存权。
[1] 参见安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民终2181号民事判决书。
[2] 参见重庆市第四中级人民法院（2020）渝04民终153号民事判决书。
作者简介：
高印立
采安高级顾问
合伙人
高印立先生，采安高级顾问、合伙人，中国建筑学会建筑经济分会副理事长，清华大学法学院硕士生联合导师。教授级高级工程师，国家一级注册结构工程师。北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。著有《建设工程施工合同法律实务与解析》（第一版、第二版）。