【收藏】民诉法解释再审部分起草人独家授权解读：第三人撤销之诉与案外人申请再审的比较与适用
按：
由于“第三人撤销之诉”和“案外人申请再审之诉”在制度设计上存在模糊之处，在司法实践中造成了诸多困惑。本文来源于网络，原标题是“民诉法解释再审部分起草人独家授权解读：第三人撤销之诉与案外人申请再审的比较与适用”，作者李英华。我们未能查询到该篇文章的其他来源，也未能查询到作者李英华的信息。但是，此篇文章确实回答了我们在“第三人撤销之诉”和“案外人申请再审之诉”方面的疑难问题
第三人撤销之诉与案外人申请再审的比较与适用
李英华
第三人撤销之诉为我国民事诉讼法（以下简称民诉法）在2012年修订时新增加制度，其与执行异议之诉、案外人申请再审以及原审遗漏的必要共同诉讼人再审之诉，共同构成了民事诉讼案外人的事后救济程序。由于执行异议之诉的诉讼标的（执行标的）为执行程序中新产生的争议，与生效裁判无关，故适用该制度对案外人的救济与第三人撤销之诉、案外人申请再审制度不会产生重叠适用的情形。而原审遗漏的必要共同诉讼人虽然为形式上的案外人，但其可依据民诉法第200条第八项再审事由，以原审当事人的身份发动再审之诉，故在此亦不作过多讨论。尽管第三人撤销之诉和案外人申请再审制度各有适用的条件，但针对的都是生效裁判，有时又会产生重叠的情形，适用较为复杂，本文根据民事诉讼法及其司法解释，对此作一初步梳理。
一、制度来源与立法规范
第三人撤销之诉起源于法国，我国台湾地区在2003年修订“民事诉讼法”时引入该制度，并将其定位于“第五编再审”之后，为“第五编之一”。德国和日本现行民诉法均无关于该制度的规定，相关问题通过承受既判力扩张的案外人发动再审之诉解决。可见，主要大陆法系国家或地区为保护案外人不因他人之间的生效裁判，遭受不利影响，均赋予其相应的救济途径，但为免适用复杂，过度救济，并未将不同的制度并列规定。值得注意的是，由于以上各国和地区均无“有独立请求权第三人”和“无独立请求权第三人”之概念，所以该制度的“第三人”泛指案外人，此点与我国民诉法中的第三人概念不同。
我国于2012年修订民诉法时，注意到了社会诚信缺失环境下的大量恶意串通，损害案外人利益的虚假诉讼。为此，参照域外立法，创建了第三人撤销之诉，即“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”（民诉法第56条第三款）。针对该条款，2015年2月颁行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）在第十四部分“第三人撤销之诉”作了较详细的规定，并将其定位为新诉，而非特殊的再审。
早在2007年民诉法第204条就规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与该判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”该条文成为案外人申请再审制度的法源，并在2012年民诉法第227条得以继续保留。为了将这一制度进一步明确，在2008年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第5条规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”但该规定适用范围较窄，对案外人的救济，特别是虚假诉讼打击作用有限。2015年《解释》根据2012年民诉法的修订，为与第三人撤销之诉保持协调，其在审判监督程序部分对该制度又作了新的规制。这样，我国目前加大了对案外人的救济力度，周延了救济程序，但两制度并存的局面一定程度上使得诉讼程序愈加复杂。
二、原告资格
在2012年民诉法修法过程中，对于第三人撤销之诉的原告主体资格争议甚大。根据民诉法第56条的规定，该“第三人”即为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。对于前者，该第三人对于原、被告之间的诉讼标的主张独立的权利，同时是原、被告的对立方，实践中较为容易判断。对于后者，民诉法对其表述为“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的”，但何为“法律上的利害关系”，如何与事实上或情感上的利害关系相区分，成为多年来审判实践的难点。一些如关于合同、侵权、公司、劳动争议等纠纷的司法解释，列举了一些可作为“无独三”参加诉讼的情形，但这些规定远不足以应对实践的复杂状况。对此，学理上又将“无独三”分为：辅助型、义务型以及权利义务型。一般而言，他人对原审当事人仅享有普通金钱债权的，该他人对原审诉讼并不构成“第三人”，但某些特殊情形例外。如他人对原审当事人的债权即为原审诉讼标的，则该他人可成为“有独三”。又如甲为乙的债权人，就该债权提起了诉讼，并对乙名下的房产采取了查封措施；乙与丙对查封房产另案进行确权诉讼（实体上能否进行确权暂不讨论），此时，甲可作为确权诉讼的“无独三”。因此，在司法实务中，应当结合具体案情，认定有关人员或组织的是否为民诉法意义上的“第三人”，只有该“第三人”因不能归责于本人的事由未参加原审诉讼的，才具有撤销之诉的原告资格。
值得探讨的是，必要共同诉讼人是否有权提起撤销之诉。对此，首先要区分第三人与必要共同诉讼人，两者最主要的区别在于：前者诉讼有两个诉讼标的，后者则仅有一个。根据民诉法和《解释》规定，必要共同诉讼人为必须参加原审诉讼的人，法院应当依职权追加，原审其他当事人也可以向法院申请追加；一审遗漏必要共同诉讼人的，二审应将案件发回一审法院重审。相对于原审第三人，法律给予必要共同诉讼人更多的前程序（一、二审）救济。尽管如此，实践中仍然会出现原审判决生效后，遗漏必要共同诉讼人的情况，所以民诉法第200条将此情形作为其第八项再审事由，必要共同诉讼人可以当事人或案外人申请再审。就撤销之诉而言，该诉将原告资格限于原诉“第三人”，故笔者认同必要共同诉讼人不是第三人撤销之诉适格原告的观点。一般而言，共同共有人属于必要共同诉讼人，但夫妻对于共同财产的处分往往具有互相代表对外的效果，且夫或妻对外交易所产生的诉讼并非必要共同诉讼，故似应认可其提起撤销之诉的资格。
另外，对于恶意串通损害他人利益的虚假诉讼所形成的生效判决，不妨对该他人提起第三人撤销之诉的资格予以放宽。理由在于：首先，
撤销之诉的初始立法目的在于打击恶意串通等虚假诉讼，实践中通过虚假诉讼转移资产、逃避债务而损害他人利益的，有相当比例的案件，该他人往往只是普通金钱债权人，难以成为诉讼法意义上的“第三人”，如果将其排除，将使立法目的大打折扣。其次，民诉法第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求……”也就是说，如果法院发现虚假诉讼的，可以直接依职权驳回诉讼请求，那么，举重明轻，不妨赋予他人提起撤销之诉的权利，给法院多一条发现途径，剔除国家司法权对虚假诉讼所形成的不当保护效力。再次，对于民事权利的救济和裁判的纠正，能通过前程序进行的，尽量不要拖至后程序，故如果将上述他人排除出撤销之诉的原告范围之外，无疑将使问题带至在后救济的检察监督程序或者法院依职权再审程序。当然，不是原审第三人的“他人”提起撤销之诉，应当提供相应的证明来证明原审为虚假诉讼，此点与一般的撤销之诉有所不同。实践中，大量撤销之诉案件因原审可能涉及虚假诉讼，将非原审第三人作为原告立案，但进入审理程序后，却无法认定原审为虚假诉讼，难以撤销生效裁判，便以原告主体不适格，裁定驳回起诉。所以，该类撤销之诉审理的难点在于如何认定原审为虚假诉讼，而非原告资格问题。
案外人申请再审制度对“案外人”本身资格并无专门限制，只是要求其民事权益受到生效裁判损害即可，但与第三人撤销之诉不同的是，该制度以案外人提出执行异议为前提。根据民诉法第227条及《解释》423条，案外人对执行标的提出执行异议的，人民法院应予审查；《解释》第464条明确：案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。也就是说，案外人通过申请再审救济的，必须属于有执行内容且进入执行程序的案件，未进入执行程序，案外人自然无提出执行异议的机会，也就无法申请再审。如此，对不具有执行内容的形成之诉和确认之诉以及当事人不申请强制执行的给付之诉，或者案外人在对特定执行标的的执行程序结束后表示异议的，案外人均无法以申请再审的方式获得救济。在此，还要注意区分对执行标的的异议和对执行行为的异议。根据2015年5月颁行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，执行行为指：1.查封、扣押、冻结、拍卖、变卖和以物抵债等执行措施；2.执行的期间、顺序、暂缓执行、中止执行和终结执行等执行应当遵守的法定程序；3.执行法院作出的其他损害当事人、利害关系人合法权益的行为。案外人对执行行为提出异议，执行法院裁定驳回其异议后仍不服的，可根据民诉法第225条及上述司法解释申请执行复议，但无权申请再审或提起执行异议之诉。相对于第三人撤销之诉，在原告资格方面，案外人申请再审限制较少，但撤销之诉对前置程序无要求。因此，两种案外人救济制度各有适用的法定要件和宽窄之处，实践中要根据具体案件准确理解和运用。
三、两种程序的选择、合并与协调
人民法院所做的生效裁判（调解书）种类繁多，以所适用的程序性质为标准，可分为诉讼审判程序、非讼程序及执行程序所作的判决、裁定、调解书。1.第三人撤销之诉和再审在性质上均为形成之诉，其诉讼标的为诉讼案件生效裁判所确定的法律关系，对特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼案件，无法予以适用。对此，民诉法及《解释》第297条、第380条作了一致规定。尽管《解释》第380条是对当事人申请再审的规定，但就申请对象而言应无区别。2.婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系的案件，因涉及身份关系，同样不能适用。3.执行案件的生效裁判因其不是审判程序作出，自然无法选择适用属于审判程序的撤销之诉或再审程序。4.代表人诉讼和公益诉讼为特殊的诉讼形态，对于未登记的权利人和损害公共利益行为的受害人，《解释》297条明确其排除在撤销之诉原告之外，但并没有禁止其以案外人身份申请再审。以上四种情形均无案外人选择适用程序的余地。
案外人需要改变或撤销损害自己民事权益的生效裁判，应当斟酌适用撤销之诉或申请再审两个程序的不同立案条件等，对于诉讼风险有所预期。除原告资格外，根据《解释》还有以下几点值得注意：1.管辖，两者都由作出生效裁判的原审法院管辖，但撤销之诉为新诉，原审法院作出一审裁判后，任何一方都可以提出上诉。案外人申请再审如被裁定驳回，则不存在对驳回裁定的上诉问题；如果裁定再审并按二审程序审理，对审理结果不能上诉。2.申请期限，前者为案外人知道或者应当知道其民事权益受损之日起六个月内提出；后者因需要提出案外人执行异议为前置程序，故其申请再审应在执行异议裁定送达之日起六个月内提出。3.审查期限，根据2015年5月实行的《最高人民法院关于登记立案若干问题的规定》，两者都不适用于狭义上的登记立案（当场登记）。所不同的是，前者立案审查期限为30日，后者的再审审查期限为3个月。4.对生效裁判的执行，撤销之诉原则上不中止生效裁判的执行，但原告提供相应担保，请求中止执行，如人民法院认为有必要的，可以中止执行；在审查案外人再审申请的期间不中止执行，裁定再审后一般中止原裁判的执行。
尽管法律赋予了案外人多种救济途径，但就个案而言，程序的简化，避免多个程序并行是必要的。所以，《解释》303条对于撤销之诉和案外人申请再审作了“单一程序救济”的安排。也就是，撤销之诉案件审理过程中，原告有权对生效裁判的执行提出案外人执行异议，但其异议被驳回后，无权再就生效裁判申请再审；在案外人未提出撤销之诉的情况下，案外人提出执行异议之后，有权申请再审，但无权提起撤销之诉。有疑问的是，同时符合提起上述两种程序的案外人，在其中一个程序中被裁定驳回或对该程序的生效裁判不服的，能否通过另一个程序再次救济。笔者认为，鉴于上述问题可以通过对撤销之诉或再审审查、审理所作的裁判进行上诉或检察监督得到救济，没有必要再赋予该案外人再次提起撤销之诉或申请再审的权利。
第三人撤销之诉案件审理期间，该第三人无权再以案外人身份，对于同一生效裁判申请再审，但对该生效裁判仍有可能因原审当事人申请、检察监督或者法院依职权启动再审。为了避免程序冲突和裁判结果矛盾，需要对针对同一生效裁判的两个不同诉讼程序作出协调。出现上述情况的，根据《解释》301条规定，原则上再审吸收撤销之诉，以裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序，这相当于诉的合并。例外的是，对有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，则优先审理撤销之诉，裁定中止再审诉讼。如果撤销之诉撤销或改变了生效裁判，致使再审已经没有必要，可终结再审程序。
四、审理与裁判
第三人撤销之诉讼必然有改变或撤销生效裁判判项的诉讼请求，原告还可以提出确认其民事权利的诉讼请求，该民事权利应是被生效裁判损害的。对此，法院应根据原告不同的诉讼请求进行审理和裁判。实际上，无论原告是否提出权利确认的诉讼请求，由于要判断民事权利是否受到生效裁判内容损害，必然要对这一民事权利的性质以及原告是否享有该权利进行审理。原告仅仅提出撤销请求的，仅就撤销请求是否成立进行裁判，不对民事权利作判项。经过审理，如果生效裁判的主文错误损害案外人民事权利的，该案外人作为撤销之诉的原告其诉讼请求将得到支持。不是所有的民事权利都会受到生效裁判损害，都需要通过撤销之诉进行救济。该民事权利应包括：所有权及他物权、法定优先权、股权、知识产权、租赁权、撤销权、就原诉争议的特定物享有请求给付的债权、撤销权等，实践中遇到较多的金钱债权受到损害，一般不能通过撤销之诉救济。其实，民事权利的范围与原告主体资格有一定联系，普通金钱债权的权利人往往不构成原审诉讼的第三人。单独进行的撤销之诉，法院根据原告所享有的民事权利与生效裁判判项的关系，可作出改变或撤销生效裁判全部判项或部分判项，为保持生效裁判稳定性，与民事权利无关的判项不作变动。撤销之诉并入再审程序审理的，区分生效裁判为一审程序所作和二审程序所作。前一种情况，在再审中直接对撤销之诉原告的诉讼请求作出裁判；后一种情况则需要调解，调解不成的，裁定撤销原判，发回一审法院重审，在重审中将撤销之诉讼原告的请求作实体处理。
案外人申请再审分为两种情况，即案外人为必要共同诉讼人和非必要共同诉讼人。前者案外人对原审诉讼标的与原审当事共同享有权利义务，无论该权利义务性质为何，其未参加原审诉讼即视为其民事权利受到损害。必要共同诉讼人以案外人身份申请再审，还是根据民诉法200条第八项以当事人申请再审，在是否需要提出执行异议这一前置程序上有不同条件。后者与撤销之诉中受到损害的民事权利范围大致相同。进入再审审理阶段后，前者与撤销之诉并入再审的情况相似，即原审是一审的，直接追加案外人为再审当事人，作出新的裁判；原审为二审，案外人与原审当事人之间不能达成调解协议的，撤销原判，发回一审法院重审。对于后者，直接审理生效裁判对其民事权利造成损害的内容，并作出撤销或改变生效裁判判项，或者维持生效裁判的判决。