公司设立无效,股东是否仍需承担责任？如何确认公司设立无效？
作者：唐青林 李舒 韩月
单位：北京市安理律师事务所
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编者按：我们将陆续推出100篇针对最高人民法院作出的公司法诉讼案例的分析解读。从败诉方角度深度剖析败诉原因，从他人的败诉中吸取教训、总结经验。正所谓“前事不忘后事之师”，作者希望通过系列败诉案例的解读，帮助公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。本公众号推出的百案评析系列即将集结在中国法制出版社出版，敬请关注。
阅读提示
公司设立会有三种前途，设立成功，即公司成立；设立失败，即公司未能成立；设立无效，即公司虽然成立，但事后被宣告撤销。具体来说，公司设立无效是指公司已在登记机关办理登记手续，领取法人营业执照，但是由于设立行为欠缺法定生效要件或违反法律的强制性规定而事实上不具备法人资格，应当认定公司设立在法律上不具有效力。
我国《公司法》没有明确规定公司设立无效制度，但《公司法司法解释三（征求意见稿）》第六条规定了公司设立无效的情形、提起主体和诉讼时效等制度，然而正式颁布的《公司法司法解释三》却删除了有关公司设立无效的内容，法院的相关判决也是屈指可数。
公司被认定为设立无效后，公司存续期间的法律行为是否也被认定为无效？本文引用的案例认为，公司设立无效并不当然否定公司在被撤销前行为的效力，公司设立无效的事由在被发现后，在公司被撤销或营业执照被吊销之前，以公司名义实施的法律行为的效力不受影响，公司和股东不得以公司设立无效为由对抗善意第三人。
此外，本文还总结了确认公司设立无效的程序：若当事人以公司设立过程中行为存在瑕疵请求确认公司设立无效的，应当依法向公司登记机关请求撤销登记。如不服公司登记机关的处理决定，且符合行政诉讼起诉条件的，可以依法提起行政诉讼。若当事人直接提起民事诉讼，请求判令公司设立无效，法院不予受理。
上海市高级人民法院
公司设立无效,存续期间所实施行为的效力不受影响,股东对公司的出资责任也不受影响
裁判要旨
公司设立无效并不当然否定公司在被撤销前行为的效力，公司设立无效的事由在被发现后，在公司被撤销或营业执照被吊销之前，以公司名义实施的法律行为的效力不受影响，股东对公司的出资责任也不受影响。公司设立无效或被撤销，没有溯及力，公司和股东不得以公司设立无效为由对抗善意第三人。
案情简介
一、华云公司、太平洋公司是汇川公司的股东，胡晓是该公司的法定代表人。
二、1995年9月，中国建行上海第三支行与汇川公司签订借款合同。借款到期后，汇川公司未能按约还款。
三、1999年，汇川公司因胡晓在申请注册过程中提交虚假证明材料，被吊销企业法人营业执照。
四、中国建行上海第三支行提起诉讼，请求华云公司、太平洋公司在各自出资不实的范围内对汇川公司上述债务承担连带责任，上海二中院支持了其请求。太平洋公司不服判决，提起上诉。上海市高院二审认为汇川公司虽然设立无效，但股东仍有义务履行对公司的出资责任，故驳回其上诉，维持原判。
败诉原因
本案的争议焦点在于，公司设立无效是否会导致投资人无须对公司承担投资责任的后果。
胡晓在公司设立过程中伪造文件和假冒签名等行为，致使汇川公司在依法登记，领域营业执照后被注销。但是胡晓的欺诈和伪造签名的事实，不足以成为太平洋公司和华云公司对抗公司以外的第三人的理由。由于汇川公司依法登记，领取了营业执照，建行三支行正是基于此种信任，与其签订了借款合同，这种信赖应当受到法律的保护。太平洋公司上诉称，胡晓在公司设立过程中伪造文件和假冒签名等行为，属无效投资行为，故汇川公司的设立无效，故其无须对汇川公司的出资承担任何责任的理由不能成立。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、正确选择救济途径。若当事人以公司设立过程中行为存在瑕疵请求确认公司设立无效的，应当依法向公司登记机关请求撤销登记。如不服公司登记机关的处理决定，且符合行政诉讼起诉条件的，可以依法提起行政诉讼。若当事人直接提起民事诉讼，请求判令公司设立无效，法院会以有关公司设立效力争议的处理不属于人民法院受理民事诉讼的范围，驳回起诉或不予受理。
二、尽管公司已经完成工商登记，取得营业执照，但是若存在实质上的缺陷，将被认定为公司设立无效，依法予以撤销。公司设立无效，投资人仍需对公司存续期间产生的债务承担相应的法律责任。
相关法律规定
《公司法》
第一百九十八条 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
《公司登记管理条例》
第六十四条 虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
第六十八条 公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。
第六十九条 公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。
第七十二条 伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。
第七十八条 利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
本院认为：本案的争议焦点在于，公司设立无效是否会导致投资人无须对公司承担投资责任的后果。上诉人太平洋公司上诉称，胡晓在公司设立过程中伪造文件和假冒签名等行为，属无效投资行为，故汇川公司的设立无效，故其无须对汇川公司的出资承担任何责任。对此，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立。
对于公司设立无效的法律后果，我国公司法并未作出明文规定。但是，根据我国公司法的基本原则、我国最高人民法院有关司法解释的基本精神及公司法的基本原理，公司设立无效并不当然否定公司在被撤销前的行为的效力。具体而言，公司设立无效的事由在被发现后，在公司被撤销或营业执照被吊销之前以公司名义实施的法律行为的效力不受影响，股东对公司的出资责任也不受影响。换言之，公司设立无效或撤销，没有溯及力，公司和股东不得以公司设立无效为由对抗善意第三人。这是因为，在公司已经成立的情况下，公司股东之间投资协议的瑕疵事由，属公司内部法律关系中的事由。由于处于公司外部的第三人不可能对公司的设立情况进行全面审查，在这种情况下如要求第三人承担公司设立无效的风险后果，实质上意味着将公司设立无效的风险转嫁给善意第三人。这对第三人而言也是极不公平的。因此，为了保护公司以外的善意第三人的利益或交易安全，必须禁止以这种内部法律关系中的事由对抗第三人。否则，将会出现公司投资人可以任意以公司设立过程中的瑕疵为由要求确认公司对外签订的合同无效、要求免除本应由股东对公司资本的充足性和真实性应当承担的责任的情形，社会经济秩序将处于不稳定状态。这显然是不合理的。因此，在公司经登记并取得营业执照后，公司股东即必须对公司的设立承担责任，并对公司资本的充足性和真实性承担担保义务，确保出资的真实、有效，而不得以公司设立中的瑕疵为由免除这种责任。本案中，胡晓的欺诈和伪造签名的事实，不足以成为太平洋公司和华云公司对抗公司以外的第三人的理由。由于汇川公司依法登记，领取了营业执照，建行三支行正是基于此种信任，与其签订了借款合同，这种信赖应当受到法律的保护。因此，太平洋公司关于公司设立无效而可免除其出资责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人提出的健利达公司不承担责任故其亦不应承担责任一节，本院认为，原审认定健利达公司不承担责任，与认定上诉人承担责任并非基于同一事实前提。从本案的事实看，胡晓通过伪造他人签名及其他法律文件而以他人名义出资，属无权代理行为。根据我国法律规定，无权代理行为只有在法定情形下才由被代理人承担责任。本案中，健利达公司虽被登记为汇川公司的出资人，但该出资行为全系胡晓以欺诈和假冒等手段实施，非健利达公司的意思表示。同时，本案亦无证据证明存在使被代理人即健利达公司知道该投资事实后予以追认或未作反对表示的事由，亦无证据证明存在能使健利达公司承担责任的其他法定事由。原审法院正是基于胡晓的行为属无权代理这一事实前提来认定健利达公司无须承担投资责任的。与此不同的是，原审法院判断太平洋公司和华云公司是否应当承担责任的事实前提是，该二公司的投资行为是其亲自实施的行为。这与无权代理情形下的责任认定显然有本质区别。由此可见，原审法院判断太平洋公司和华云公司是否应当承担责任的理由与判断健利达公司是否应当承担责任的理由是完全不同的。二者并不具有同一逻辑关系，故上诉人以此为由要求免责不能成立。
案件来源
太平洋机电（集团）有限公司与中国建设银行上海第三支行借款合同纠纷一案二审民事判决书玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书[（2002）沪高民三（商）终字第14号]。
延伸阅读
一、《公司法司法解释三（征求意见稿）》有关公司设立无效的规定
第六条 公司设立存在下列情形之一，股东、董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告，提起诉讼请求认定公司设立无效的，人民法院应予受理：
（一）违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益；
（二）以合法形式掩盖非法目的；
（三）发起人不符合法律法规规定的条件；
（四）公司资本未达到法定最低限额；
（五）从事特定事业的公司未经主管部门批准；
（六）其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。
存在前款第（一）项和第（二）项情形的，人民法院应当判决公司设立无效；存在前款第（三）项、第（四）项和第（五）项情形的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施；当事人逾期未能补正的，人民法院应当判决公司设立无效。
人民法院关于公司设立无效的判决对第三人发生效力，但无溯及力。
第七条 人民法院判决公司设立无效，公司尚未履行完毕的合同，应当继续履行；因公司设立无效不能履行，给合同相对人造成损失的，应由公司发起人承担连带赔偿责任。
第八条 人民法院判决公司设立无效的，公司发起人、股东应当在判决书生效之日起十五日内成立清算组，开始清算。
公司财产能够清偿全部债务的，其剩余财产可以按照出资比例或者公司章程的规定对股东进行分配；公司财产不能清偿全部债务的，全体发起人对于不能清偿的部分承担连带责任。
公司部分发起人对外承担责任后，可以按照公司章程规定或者出资比例向其他发起人追偿。
公司发起人未及时清理债权债务并办理注销登记，给债权人造成损失的，应当连事带承担赔偿责任。
二、有关公司设立无效的救济途径
由公司设立无效而发生纠纷，应当选择正确的救济途径。本书作者又检索和梳理了四个案例，发现若当事人以公司设立过程中行为存在瑕疵请求确认公司设立无效的，首先应当依法向公司登记机关请求撤销登记。如不服公司登记机关的处理决定，且符合行政诉讼起诉条件的，可以依法提起行政诉讼。若直接提起民事诉讼，法院会驳回起诉或不予受理。
案例一：江苏省高级人民法院审理的成亨投资有限公司与南京金厦实业有限公司公司设立纠纷二审民事裁定书[（2015）苏商外终字第00039号]认为，“我国法律对公司设立和公司登记后争议的处理有明确的规定。《中华人民共和国公司法》第六条和第一百九十八条分别对公司登记及违法取得公司登记的处理作出了具体规定。上述规定表明，公司登记及违法取得公司登记的处理都只能是登记机关依行政职权作出，当事人如对该行政行为不服，可以依法提起行政诉讼。本案中，成亨公司如认为金厦公司没有依法依章召开董事会及未通过有效董事会决议即设立康厚公司的设立行为无效，应当依法向公司登记机关请求撤销登记。如不服公司登记机关的处理决定，且符合行政诉讼起诉条件的，可以依法提起行政诉讼。故康厚公司设立效力争议的处理不属于人民法院受理民事诉讼的范围，成亨公司提起民事诉讼，请求判令康厚公司设立无效，没有法律依据。”
案例二：南京市中级人民法院审理的原告成亨投资有限公司与被告南京金厦实业有限公司公司设立纠纷一案的民事裁定书[（2014）宁商外初字第67号]认为，“关于对康厚公司设立效力争议的处理是否属于人民法院受理民事诉讼范围的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六条和第七条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记，符合该法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合该法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照，公司营业执照签发日期为公司成立日期。同时，根据该法第一百九十八条规定，违反该法规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正；情节严重的，由公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。由此可见，我国目前对公司法律人格的获得和对公司设立行为的否定，皆为行政主导模式，即由公司登记机关运用行政职权作出。即使公司设立上存有瑕疵，一般情况亦是由公司登记机关责令补正。本案中，成亨公司认为金厦公司在没有依法召开董事会、没有形成有效董事会决议的情况下投资设立康厚公司系违法设立，并以此为由否定康厚公司的设立效力。本院认为，金厦公司就设立康厚公司已经形成董事会决议，公司登记机关亦有备案。成亨公司以本案民事诉讼的方式主张金厦公司对康厚公司的设立行为无效，没有法律依据。成亨公司要求确认康厚公司设立无效，应通过申请公司登记机关撤销设立登记，或者通过行政诉讼要求判令公司登记机关撤销设立登记的途径寻求救济。本案并非属于人民法院受理民事诉讼的范围，不符合民事诉讼案件的起诉条件，依法应当不予受理；已经受理的，应当予以驳回。”
案例三：重庆市中级人民法院审理的蒋波与重庆药友制药有限责任公司公司设立纠纷申请再审民事裁定书[（2015）渝高法民申字第00147号]认为，“蒋波认为其有理由怀疑药友制药公司设立无效、成立违法。故请求法院判决确认药友制药公司1997年设立无效。本院认为，此外，蒋波的诉讼请求并非基于平等主体的公民、法人和其他组织之间因财产关系和人身关系产生的纠纷，故不属于人民法院民事诉讼的受案范围，一、二审法院裁定对蒋波的起诉不予受理并无不当。蒋波申请再审的理由不能成立。”
案例四：南京市江宁区人民法院审理的起诉人南京保胜建设工程有限公司其他一案的民事裁定书[（2014）江宁民诉初字第34号]认为，“起诉人保胜公司现判令康厚公司设立无效。本院认为，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。康厚公司系经国家工商行政管理部门核准登记企业，故保胜公司的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十三条的规定，裁定不予受理。”
作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司诉讼法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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