干货 | 经办律师分享伪基站犯罪的无罪缓刑辩护经验（2016年修订版）
广东广强律师事务所 吴杰臻律师、王如僧律师
自2013年介入广州首例伪基站犯罪案件辩护以来，我们陆陆续续办理了多起伪基站群发短信案件，其中有的在侦查阶段被取保候审，有的在审判阶段被判处缓刑，有的在审判阶段以实际羁押时间为限判处当事人有期徒刑。在办案过程中我们根据案件动态和司法动态，全面地分享了该类案件的应对策略和辩护经验。以2015年7月发表的《经办律师谈伪基站群发短信破坏公用电信设施罪的成功辩护经验》一文最为全面。
进入了2016年后，国家打击伪基站犯罪的力度丝毫未手软，这种打击活动已经常态化。现在根据最新司法动态，我们在原来的基础上作出一定的修正和增订。
这段时间以来，我们也收到不少来自全国各地的电话，向我们咨询他们的亲友因涉嫌伪基站群发短信被公安抓了，应该如何处理。那么对于这种类型的案件，作为当事人家属到底应该怎样处理才是妥当、正确的呢？
案发后，有的当事人家属通过熟人找办案部门了解案情，这也不失为一种好办法，但缺点是办案机关受有罪推定思维的影响，往往只乐意告知对当事人不利或的事情或夸大犯罪情节，导致当事人家属了解的案情不全面。
有的当事人家属则是直接在看守所门口委托律师进去会见，这种律师业务水平有限，只会问当事人有什么话需要转达给家人的，关键信息往往问不出所以然来。最近接的一起案件，家属委托东莞看守所门口的律师进去会见，会见笔录所记载的内容只有半页纸，几乎是一些无用信息。更为致命的是，嫌疑人在后续的审讯中竟承认自己作案一个多月，发送短信420多万条。
有的当事人家属则是对案件进行冷处理，幻想着公安机关会放人；不放人的话，等案件到了法院再委托律师，这种方式有时候可以节约律师费，但也可能使案件失去了最佳的处理时机，导致案件烂尾。
专业的刑事辩护律师（尤其是经常办理该类案件的律师）进去会见，通常至少会问当事人以下几个核心问题：
1.公安向你问话几次了，每次问什么，你是怎么回答的，实际的情况是怎么回事？
通过这些问话，可以核实当事人是否有使用伪基站群发短信的行为，尤其是核实当事人主观上是否知道伪基站具有阻断通讯信号的功能，以及在该案中的参与程度？
2.公安有没有提交发射器、手提电脑、其他同案犯相片给你辨认？
通过这些问话，可以了解公安目前掌握了什么证据，这些证据充实、确实到什么程度？
3.公安有没有提交发射器的鉴定结论给你签名确认？
通过这些问话，可以核实公安有没有委托相关部门对伪基站进行了鉴定。如果公安没有收集到伪基站或虽然收集到，但因为某些原因没有进行签定，那么律师就可以趁公安机关呈请批准逮捕时，向检察院反映情况，以本案证据有缺陷为由，阻止检察院批准逮捕。
在黄某平涉嫌破坏公用电信设施罪一案中，我们一审阶段才介入，通过阅卷我们发现此案公安机关没有扣押到发射器，没有鉴定结论，本来可以在侦查阶段向公安机关的法制科出具反映情况，向公安机关说明本案不符合呈捕条件，请求公安机关不呈捕本案的；同时向检察院的侦查监督科反映情况，向检察院说明本案不符合逮捕的条件，请求检察院不予批准公安机关的呈捕申请的。然而，本案的律师没有发现这个事实或虽然发现，但没有认识此事实的重要，竟然没有采取行动，导致当事人被批准逮捕，足足多羁押了三个多月。
4.你是如何到案的，核实是否具有自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等情节？
通过这些问话，可以核实当事人在案中有哪些从轻或减轻处罚的情节，这些事节的核实，直接影响到当事人在审判阶段的量刑。
5.软件界面截图显示的发送数量、时间、内容？承认参与作案的时长？每次发送完短信是否删除硬盘数据？中途是否更换过硬盘？有没有签收移动公司出具的经济损失报告？
这些问题均与中断用户数量有关，律师可以预判中断用户数量的严重程度等等，也是最终核实中断用户数量的关键性证据。
（一）如果当事人没有参与作案，就要向公安机关反映情况，促使公安机关收集当事人无罪的证据，并向公安机关申请取保候审
在我们办理的蒋某莲涉嫌破坏公用电信设施罪一案中，蒋某莲作为作为富某公司的销售人员，接受公司指派，为发布短信的人带路。抓获当时，公安机关将蒋某莲羁押时，其正在车上为发布主指路。我们接受委托后，及时进去会见，了解到蒋某莲只是纯粹为发布主带路而已，不知道发布主正在群发短信，更不知道这些群发短信行为局部阻断通信信号，因此其主观上没有犯罪的故意，其行为不构成犯罪。了解到这个事实后，我们马上向公安机关出具法律意见书反映情况，并向公安机关申请取保候审。收到律师意见后，公安机关去看守所提审了蒋某莲一次，专门就蒋某莲的这个主观认知问题进行核实，最终采纳了我们的意见，批准了我们的取保候审申请。
事实上，如果公安机关没有采纳律师意见，收集当事人无罪的证据或没有批准律师的取保候审申请，律师就要向检察院的侦查监督部门反映情况，争取侦查监督部门责令公安机关去核实或不批准的公安机关呈请批准逮捕申请。
（二）如果当事人参与作案，就要核实其在案中的角色
一般来说，当事人在案中的角色，有如下几种：
第一种角色是广告主，以及受雇于广告主的员工；
第二种角色是发布主，以及受雇于发布主的员工；
第三种角色是驾驶短信车的司机。
第一，关于广告主、发布主的辩护策略
对于广告主、发布主而言，由于这两类人是犯意提出者及受益者，办案机关通常会认定其为主犯。如果具备自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等从轻或减轻处罚情节，并且认罪的话，可以向办案机关申请取保候审；在审判阶段，争取法院对其适用缓刑。
我们办理的李某志涉嫌破坏公用电信设施罪一案中，当事人李某志是一间民营医院的医生，联系到刘某为其群发广告信息，内容为大概为李某志是一名在性病领域有着丰富的实践经验，专治疑难杂症的专家。刘某被公安机关抓获后，李某志便找到我们咨询，如何处理这件事。我们分析由于涉案广告信息内容是在介绍、推荐李某志，也不能排除刘某会将李某志供出来，即公安机关极其可能掌握了李某志也牵涉到本案。
李某志听了我们的分析后，便在我们的陪同下去公安机关投案自首，并且由我们当场向公安机关申请取保候审，鉴于李某志具有自首情节，公安机关批准了我们的取保候审申请；在审查起诉阶段，检察院也批准了我们的取保候审申请；在审判阶段，法院对李某志适用了缓刑。虽然李某志是主犯，但整个诉讼过程，其没有受过一天的牢狱之灾。
当事人家属需要注意的是，如果不具备自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等从轻或减轻处罚情节，公安机关原则上是不同意给主犯取保候审的。
有的当事人家属没有认识到这点，过分迷恋于取保候审，被一些守在看守所门口的律师所骗，或被一些掮客所骗，变卖房子捞人，落得个倾家荡产的下场。
那么在不具备上述从轻或减轻处罚情节的情况下，如何为主犯争取到最大限度的利益呢？按照我们的经验就是在审判阶段，竭尽全力地为当事人做无罪辩护。
无罪之辩的第一个关键点是打鉴定报告。在我们承办的陈某杰涉嫌破坏公用电信设施罪一案中，当事人陈某杰除了从实供述之外，没有任何从轻或减轻处罚情节。该案公安机关在发射现场将当事人抓获的，扣押了发射器。根据发射器的显示记录，检察院指控陈某杰群发短信19万多条，根据相关规定，应判处其三年以上七年以下有期徒刑。
我们通过阅卷后，发现陈某杰使用的设备是否属于伪基站是一个技术性很强的专门问题，必须由相关领域具有鉴定资格与条件的司法鉴定机构指派具有鉴定资格与条件的司法鉴定人员对此进行鉴定方可得出结论。由于伪基站群发短信犯罪属于新型犯罪，鉴定工作具有滞后性，我们发现该案的签定报告存在着鉴定机构没有资质、鉴定人员不适格、鉴定方法有错误、鉴定程序有缺陷、鉴定文书形式不完善等一系列问题，这就为律师的辩护提供了很大的空间。我们庭上对鉴定结论提出来的各种强烈的质疑，动摇了该案的证据体系，法院也不能确定涉案的发射器是不是所谓的伪基站；既然不能确定，就不能排除其不是伪基站；如果强行入罪，后来发现不是伪基站，就成了错案，法官就要承担责任。
无罪之辩的第二个关键点是打当事人的主观认知。按照刑法通说，行为人明知自己设备的使用会局部阻断移动通信网络信号，仍然群发短信息的话，其主观上才有犯罪的故意。在陈某杰涉案破坏公用电信设施罪一案中，我们发现当事人陈某杰只有初中文化，不是业内资深人士，也不是精通技术人士，那么其不知道伪基站可以局部阻断通信信号不足为奇，继而其主观上没有犯罪的故意。
经过律师竭尽全力、有理有据的辩护，在这个案件中，法院多次责令检察院补充证据核实鉴定问题及陈某杰的主观认知问题，然而检察院没有提供。
我们也注意到了天河区人民法院目前还没有就这类案件的定罪量刑形成比较成熟的裁判规则，这就意味此案的结果变化叵测，难以预测，于是我们向天河区人民法院的庭长、主管刑事副院长等人出具法律意见，列举出本案证据存在的各种问题，请求法院慎重处理本案；并附列一些其他地区对主犯判处缓刑的案例，提出目前司法环境下，人民法院倾向于对被告人进行宽大处理，符合群众的感情，取得了良好的社会效果。最终天河区人民法院采纳了我们的意见，对本案做出了留有余地的判决，对陈某杰适用了缓刑。
由此可知，在没有法定的从轻或减轻处罚情节的情况下，通过强而有力的证据之辩，动摇了控方的证据体系的话，也是可能为当事人争取到缓刑的。
第二，关于雇员、司机的辩护策略
对于雇员、司机而言，由于其犯罪情节较轻，办案机关通常会将其认定为从犯。核实到当事人在案中属于从犯后，律师应该马上向公安机关申请取保候审，按照我们的经验，如果属于广告主的员工、驾驶短信车的司机这两种类型的从犯，通过与公安机关进行良好沟通，公安机关批准取保候审的可能性还是挺大的（发布主的雇员由于直接实施群发短信的行为，取保候审的难度较大）。
我们承办的魏某根涉嫌破坏公用电信设施罪一案中，我们了解到当事人魏某根只是一名驾驶短信车的司机，于是向广州市公安局天河分局提出魏某根受雇于人，属于从犯，且如实供述罪行，可以取保候审的意见，天河区分局经过审查，批准了我们的取保候审申请。
在审判阶段，律师应该向法院提出对从犯适用缓刑的意见，一般来说，法院确认了其是从犯的话，并具鉴于当事人一直被取保候审的事实，法院对其适用缓刑的可能性非常高。
总的来说，根据我们的经验，在伪基站群发短信案件中，对于广告发布主而言，如果其仅是委托他人发布广告，并不了解他们发布广告的方式，或不知道伪基站群发短信会导致通信信号局部中断的，司法机关通常会认定其无罪。
对于主犯，如果具备自首、立功、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等从轻或减轻处罚情节，在侦查阶段，可以考虑取保候审； 在审判阶段，可以争取适用缓刑。如果没有上述情节，可以作证据之辩，促使法院做出留有余地的判决。
对于从犯，如果不是发布主的雇员，取保候审的可能性还是挺大的；无论是不是发布主的雇员，在审判阶段，法院都会考虑对适用缓刑。
（三）中断用户数量的认定
在早期的案件中，整个卷宗一般只有移动公司出具的证明和软件界面显示的截图。控方认为这样可以相互印证中断用户的数量。随着办案经验的成熟，相当一部分法院以伪基站设备获取的IMSI手机识别码作为认定数量的依据。
因此，辩护律师在阅卷时一定要复制或查看公安机关从电脑硬盘中提取的数据文件。根据我们的办案经验，这些数据中IMSI码数量一般比软件界面中的少。比如，在我们正在办理的一起由广州市荔湾区法院审理的高某涉嫌破坏公用电信设施罪案，移动公司出具的证明和软件界面显示的短信发送数量均为23万条以上，但是硬盘数据中的IMSI码数量只有4万多个，而且这些IMSI码中也出现大量重复。如果进一步核实，不排除真正有效的IMSI手机识别码（即有效的手机用户）不到1万个。
（四）车辆是否属于作案工具的认定
利用伪基站群发短信作案时，一般会使用到车辆。公安机关一般会将涉案的车辆扣押，最终由法院来处理。也有不少家属很担心车辆会被没收，但在我们大多数的案件中均可以成功辩护该车辆不属于作案工具。
认定车辆是不是作案工具的标准有两个：一该车辆是否长期或主要用于搭载伪基站设备发送短信；二该车辆是否为被告人所有。
比如在上面提到的魏某根的案子中，他所使用的车辆平常是用来载客的，且不是登记在他名下。目前没有证据证明该车辆主要用于搭载伪基站发送短信，故不属于作案工具。
当然，嫌疑人/被告人在侦查阶段的供述也很重要，如果他自己多次提到用涉案车辆搭载伪基站发送短信，那么就很有可能被认定为作案工具。这也就是为什么律师介入的越早越好，有些能避免或节外生枝的事情，在早期就避免了。
以上就是我们办理案件的一些经验心得，如有疑问可以与作者进一步交流，也欢迎律师同行交流。
刑事辩护是广东广强律师事务所领先核心业务。本所设立刑事辩护法律服务基地，由广东广强律师事务所主任、资深律师王思鲁领衔，由数十位资深刑事律师和专家组成，部分律师和顾问曾在公检法机关任职，具有丰富的司法经验和广泛的社会资源。本基地根据案情需要，决定单兵作战或团队出击。
刑事辩护法律服务基地自成立以来，始终坚持专注、专业，以个案推动法治，延续办理全国性大案、要案的优良传统，在办理的多起具有全国性影响力、甚至是国际性影响力的刑事案件中，成功地取得了取保候审、缓刑、免于刑事处罚、无罪、二审改判等较好的辩护效果。
本基地下设七个中心——毒品犯罪辩护中心、金融犯罪辩护中心、走私犯罪辩护中心、职务犯罪辩护中心、诈骗犯罪辩护中心、知识产权犯罪辩护中心、民营企业犯罪辩护中心；一个研究院——刑辩研究院；一个训练营——刑辩律师训练营。
1998年“年度中国十大经典案件”之马某明被控贩卖毒品罪一案（10500克海洛因；无罪)；
2000年省长批办的龚某被控合同诈骗罪一案（无罪）；
2000年被誉为“粤西反黑第一案” 的广东李某等被控绑架罪被改变定性及判处有期徒刑二年六个月案；
2000年广东梁某等被控诈骗罪检察院撤诉、不起诉无罪释放案；
2001年被评为“广东省年度十大案件”之三水市委副秘书长陈某被控受贿罪、贪污罪二审以受贿罪改判有期徒刑十五年、改变一审对贪污罪的定性及死缓判罚案；
2004年被誉为“佛山市历史上最大的虚开增值税专用发票案” 的钟某等被控虚开市值高达人民币2亿多元的增值税专用发票得以免死案；
2004年广东某市电信公司副总雷某等被控贪污罪、受贿罪检察院撤诉、不起诉无罪释放案；
2006年深圳市政协常委王某被控挪用资金罪、合同诈骗罪、对公司企业人员行贿罪被轻判有期徒刑六年案；
2006年广东汪某等被控共同贪污人民币近三百万元检察院撤诉、不起诉无罪释放案；
2010年广东李某等被控抢劫罪二审改变一审死刑立即执行判罚、改判死缓案；
2011年“年度中国十大经典案件”之柳某国等被控生产、销售伪劣产品罪；生产、销售有毒有害食品罪一案（即“宁波地沟油案”；认定有立功表现，从轻处罚）；
2012年海南民警雷某被控非法拘禁罪一案（无罪并获国家赔偿，2012年度律师协会业务成就奖）
2013年华南理工大学研究生陈某被控诬告陷害某市委书记不起诉释放案等。
2013年安徽民警方某等被控故意伤害（致死）罪一案（即“陷警门案”；介入二审；一审判处十年有期徒刑，二审经报最高院核准，降到法定刑之下的三年六个月有期徒刑)；
2014年“年度中国十大经典案例”央视焦点访谈报道引发的东莞太子酒店数十人被控组织卖淫罪一案；
2014年“年度中国十大经典案例”海关总署布署“绿风行动”之东莞、深圳等地多家公司百多人被控的走私普通货物罪一案；
2014年惠东特大涉黑团伙犯罪一案；
2014年广东省残联厅级干部谢某被控贪污罪一案；
2014年广东某市国税局局长李某被控受贿罪一案；
2015年哥伦比亚女模胡里亚娜等被控走私毒品罪一案;
2016年南方航空集团某公司前总经理胡某被控受贿罪一案（免予处罚）;
2016年广东省某局某处前处长林某被控行贿罪一案（取保）;
2016年海南粮食局某公司前总经理胡某被控受贿罪一案。