刑事一审中律师排除非法证据的3个实务问题
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77 刑事律师：你的辩护词，法官到底看不看？
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79 刑事法庭上，律师同时作无罪辩护和量刑辩护，矛盾了吗？
80 申诉≠申请再审！一篇文章读懂刑事诉讼中的申诉和申请再审
文 / 贾慧平；转载请注明来源“金牙大状公众号”
本文分为三个部分：
第一个部分是辩护律师如何启动非法证据排除程序；
第二个部分是辩护律师如何对公诉人向法庭提供的，为了证明侦查机关所取证据合法性的相关证据的质证；
第三个部分是辩护律师如何向出庭的侦查人员或其他相关人员发问的问题。
非法证据排除程序是辩护律师为维护审判公平公正，不使病案进入审判程序的重要举措。从一定意义上来讲，是辩护律师清理污染河流源头的重要工作。
本人认为，侦查机关对犯罪嫌疑人实施肉刑或者变相肉刑收集口供的深层次原因，在于侦查机关认为，能够证实犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据十分薄弱。从全案证据的角度来讲，没有犯罪嫌疑人的有罪供述，侦查机关将无法锁定犯罪行为实施人，公诉机关也将无法指控被告人犯罪。
因此，不管是以犯罪嫌疑人的有罪供述为突破口进一步取证，还是以犯罪嫌疑人的有罪供述作为控方有罪证据锁链的重要一环，侦查机关会不惜一切代价，对犯罪嫌疑人实施种种肉刑或者变相肉刑等，使用导致犯罪嫌疑人的肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的手段向犯罪嫌疑人逼取有罪供述。
01.辩护律师如何启动非法证据排除程序
辩护律师通过阅卷、会见当事人之后，发现本案控方证据存在非法取证的情况。
第一，应当进行客观性的分析，控方证据的取得是否采取了肉刑或变相肉刑的手段所收集，具体的标准应当是一般人的判断标准，即侦查机关对被告人是否实施了肉刑或变相肉刑，导致被告人的精神或肉体遭受疼痛或痛苦为标准。
就一般的威胁诱导欺骗等取证行为不构成非法证据排除的标准。
第二，辩护律师应当全面考察控方证据，被告人的有罪供述对于全案的定罪量刑是否关键和唯一。
如果被告人的有罪供述对于全案的定罪和量刑是关键和唯一的话，基本可以考虑启动非法证据排除程序。
第三，辩护律师应当详细地将侦查人员对被告人实施刑讯逼供或者变相刑讯逼供的手段的时间、地点、行为人、方式、后果在会见笔录中记录明白，如果被告人收集有相关证据，还应将相关证据予以收集，形成正式书面的非法证据排除申请书并将相关证据线索附在申请书之后，向法庭及时提交，并非要等待法庭举行庭前会议之时。
第四，辩护律师要在任何场合坚决地向法庭指出，由于非法证据的存在导致冤假错案的不可避免。
辩护律师一定要始终坚决坚持，法庭不启动非法证据排除程序，是不可以进行法庭庭审的。
02.辩护律师如何对公诉人向法庭提供的，为了证明侦查机关取证合法性的相关证据的质证
公诉人在法庭决定启动非法证据排除程序之后，法庭会要求公诉人对被告人及其辩护律师所提出的非法证据排除申请进行必要准备和提交相关证据。
就一般程序而言，在非法证据排除程序的庭审中，公诉人会向法庭提交被告人在侦查阶段的讯问笔录、侦查机关对被告人所制作的同步录音录像资料、被告人的入所健康体检表、对相关侦查人员的调查笔录。
其一，对被告人在侦查阶段所做有罪供述的审查。
辩护律师应当审查被告人在侦查阶段做过多少次供述，其中有罪供述多少次，在何处进行的有罪供述，有罪供述是由谁进行的讯问，讯问时是否采取了同步录音录像，讯问过程中是否采取了刑讯逼供或者变相刑讯逼供的手段。
目前，在司法实践中，辩护律师遇到最大的问题是，被告人在侦查阶段的有罪供述，不仅有他被羁押到看守所之前的有罪供述，还有他被羁押到看守所之后的有罪供述。
重复自白在中国目前的司法实践中并没有明确的规定可以进行排除。
即使法庭对羁押到看守所之前的被告人的有罪供述进行了排除，但是对于羁押到看守所之后的被告人的有罪供述却不能进行有效排除，这属于非法证据排除的重要消极后果。
这就需要辩护律师根据全案证据，包括被告人被羁押到看守所后，被侦查人员以外提刑讯逼供的威胁来证实被告人被羁押到看守所之后所形成的有罪供述的荒唐性。
其二，对于侦查机关录制的被告人有罪供述的同步录音录像资料的审查。
从案件本身的所有证据来考察，当辩护律师注意到被告人有罪供述对于本案定罪量刑具有至关重要影响之时，辩护律师必须不避烦难，仔细阅看被告人在侦查阶段作出有罪供述的同步录音录像。
辩护律师应当从被告人作出有罪供述的同步录音录像资料中审查：同步录音录像资料是否合法制作，公安部曾经有一个制作同步录音录像的规定；
辩护律师应当从视频中审查，被告人可能遭受刑讯逼供、诱供、指供的种种疑点；
辩护律师应当注意的是，辩护律师一定要将同步录音录像资料中反映被告人有罪供述非自愿性的时间节点准确记录下来并申请法庭对该时间节点的内容当庭播放。
其三，对公诉人向法庭提供的被告人的入所健康体检表的审查。
非法证据排除程序中，此项证据是公诉人必须向法庭提交的硬性证据之一。
鉴于目前中国刑事案件的侦管机关均是公安机关的客观条件局限下，看守所很少能独立地对侦查机关送交看守所羁押的犯罪嫌疑人的身体健康状况进行客观地检查和登记，这就使辩护律师在非法证据排除程序中无法有力地进行非法证据。
为了充分证实侦查机关对被告人在侦查阶段实施了刑讯逼供行为，辩护律师在审查公诉人向法庭提交的看守所对被告人所制作的入所健康体检表时，应当从健康体检表上记载的时间、地点、检查机构、加盖公章等结合被告人当庭出示身体所受伤害的瘢痕，被告人提供的同监室羁押人员的证词，申请对被告人身体所受伤害进行法医鉴定等方式综合性进行质证。
03.辩护律师如何向侦查人员或其他相关人员发问的问题
非法证据排除程序中，侦查人员或其他相关人员的出庭是最重要的一环。
没有侦查人员或者其他相关人员出庭对其讯问过程的合法性进行说明，法庭所启动的非法证据排除程序就不能被称作是一个有效的非法证据排除程序。
辩护律师如何对出庭侦查人员就非法证据进行发问是一个非常艰难的工作。
就侦查人员的刑讯逼供或者变相刑讯逼供行为而言，一般法律上将认定为违法侦查手段。一旦经法庭查实并被处罚，对侦查人员而言，意味着职业生涯的结束，可想而知的是，侦查人员会尽一切可能否认其对犯罪嫌疑人实施过非法取证的行为，在具有中国特色的现阶段，这种严重侵犯犯罪嫌疑人的人权的行为一般会得到法律的容忍。
在辩护律师对侦查人员进行非法证据排除的法庭发问法庭阶段，具有强烈抵触情绪的侦查人员，一般不会回答辩护律师提出的非常敏感的问题，此时辩护律师需要设计自己的问题，当然不同的案件，辩护律师应当提前制定不同的发问策略。
一般而言，辩护律师应当紧紧围绕被告人的归案经过；第一次讯问的时间、地点、讯问人员的资格；第一次有罪供述的时间、地点、讯问人员的资格，尤其是被被告人指证进行刑讯逼供的侦查人员；从刑事诉讼法规定的传唤、拘传、先行拘留、逮捕等程序性期间为角度进行发问；结合同步录音录像进行发问；引用讯问笔录中可能涉嫌使用肉刑或变相肉刑或威胁诱导的原话进行发问；如讯问笔录记载的讯问时间长度进行发问；当然，向侦查人员的发问的标准方式应当是以温水煮青蛙的方式。
具体如何向侦查人员进行发问，我曾经写过文章对这个问题进行过思考，发表在我的新浪博客里，大家感兴趣的话，可以去查阅。陷限于时间问题，我今天就不在这里就多讲了。
辩护律师通过法庭对侦查人员的发问，并非是要侦查人员，向法庭明确承认其对被告人曾采取了肉刑或变相肉刑的手段，从而取得有罪供述，而是要向法庭指出，侦查人员对被告人的有罪供述的收集，存在刑讯逼供取证的绝大可能即可。
当然，辩护律师在执业过程中遇到的刑事案件具体情况不一，对非法证据排除制定的策略当然不能划一，这需要辩护律师们在具体办理这些案件过程中不断摸索经验，提高技巧。
完
作者简介：贾慧平：广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师
编辑：六六