最高法法官：刑法意义上“多次”的四个认定标准
作者：陆建红，最高法刑四庭法官，全国审判业务专家；田文莎，最高法刑四庭法官。来源：《刑事审判参考》总第128辑，节选自《刑法意义上“多次”的概念辨析及实践适用》一文；本推文题目为法官隔壁所加。
如多次盗窃，每次行为都必须是盗窃行为，而不能是盗窃行为加其他行为。不仅如此，而且必须是同一罪名下的相同性质行为。比如，关于抢劫罪，刑法除规定有抢劫罪外，还有抢劫枪支、弹药、爆炸物品罪。那么，刑法第二百六十三条第四项规定的多次抢劫中的抢劫，是否包括不是抢劫罪的其他抢劫犯罪?我们认为是不包括的，原因有两点：第一，刑法已经将抢劫枪支、弹药、爆炸物的犯罪行为单独定罪，将之与普通抢劫犯罪相隔离，二者不再属于同一犯罪，当然就无法相加、累计计算。第二，从刑法规定的法定刑来看，抢劫枪支、弹药、爆炸物的法定刑与普通抢劫罪的加重处罚情节的法定刑基本相同(仅在附加刑方面不同)，故没有累计的必要性。也就是说，这里的多次抢劫，必须是在刑法第二百六十三条语境下的抢劫，当然也包括刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫以及刑法第二百六十七条第二款规定的携带凶器抢夺。原因在于该两条款规定的行为均以抢劫罪定罪处罚，而没有自己单独的罪名和法定刑规定。当然,这里所说的“多次”行为性质相同，未必是指每次都构成犯罪。因为，四种类型中的“多次”行为，并不完全都是以每次行为都构成犯罪为前提的。过失行为不能累加到“多次”之中。刑法之所以将原不构成犯罪的单次行为在累加达到“多次”后以犯罪论，或者将原不属于法定加重处罚情节的单次犯罪在累加达到“多次”后作为法定加重处罚情节，除考虑其社会危害性因行为次数的累加而呈几何级加大，还在于行为人不思悔改甚至“变本加厉”的主观恶性。从实然法的角度考察，刑法及司法解释中有关“多次”行为的规定均属于故意犯罪的范畴。如此理解“多次”行为的罪过形式，符合行为人主观意图连续性和主观恶性整体性的特点。无论每次单独行为构成犯罪与否，都必须在法定追诉期内，才能计算在“多次”之中。当然，法定追诉期限的计算方式各有不同。就犯罪行为来说，依照刑法第八十七条、第八十八条、第八十九条的规定，如果某次单独犯罪行为过了刑法第八十七条规定的追诉时效，不存在刑法第八十八条规定的逃避侦查或审判的情形，亦不属于刑法第八十九条规定的连续犯、继续犯罪状态或者在追诉期内又犯罪的情形的，则该次单独行为不能计算在“多次”之中。就违法行为而言，必须是经过法定的计算期限。这里的法定期限有两种情形。一种情形是法律或者司法解释规定的期限。关于多次盗窃、多次抢夺、多次敲诈勒索等，每次均未构成犯罪，多次的数额累加也未达到法定构成标准，但次数达到“多次”而依法应予刑事追究的，其有关追诉问题：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃案件解释》)第三条第款规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《敲诈案件解释》)第三条规定，二年内敲诈勒索三次以上的，应当认定为刑法第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”。关于“多次抢夺”问题，由于“多次抢夺”作为抢夺罪的构成要件之一，是2015年8月29日刑法修正案(九)才作的规定，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》早已于2013年11月开始实施，因而该司法解释关于抢夺犯罪中多次抢夺如何认定还没有规定。但根据该司法解释第二条第三项规定，一年内抢夺三次以上的，达到“数额较大”标准百分之五十的，即可以抢夺罪定罪处罚。我们认为，在司法实践中，相关司法解释关于多次盗窃的认定方法可以参照适用。另一种情形是，法律或者司法解释未规定追诉期限，如刑法第三百零一条第一款规定，多次参加聚众淫乱活动的，与聚众进行淫乱活动的首要分子一样，构成聚众淫乱罪。但这里“多次”的法定追诉期刑法没有规定，至今尚无相应的司法解释。我们认为，由于单次参加聚众淫乱活动(非首要分子的情况下)的行为，虽然不构成犯罪，但却是违反治安管理处罚法第六十九条第一款第三项规定的违法行为。根据治安管理处罚法第二十二条第一款规定，违反治安管理行为六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚，同时根据该条第二款规定，违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。因此，如果单次参加聚众淫乱活动行为后六个月内没有实施第二次参加聚众淫乱活动行为的，因其治安处罚都失去依据，自然就不能成为刑法的规制对象。也就是说，单次违法行为不构成犯罪，且超过治安处罚时效的，除刑法、司法解释明确有规定外，不能将其累计到“多次”之中。(四)对“多次”行为进行犯罪化处理或者作为法定加重处罚情节，必须符合罪刑法定原则罪刑法定原则中的“法定”，不仅指法律的字面规定，并且包括法律的逻辑精神。也就是说，法律规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定是指字面上的直观规定，而隐形规定是指内容上的包容规定。显形规定通过字面可以确定，隐形规定则一般通过字面难以确定。如多次盗窃、多次抢劫，就是法律的显形规定。那么，如何运用法律的隐形规定理解“多次”?我们认为，如果刑法明确规定了具体的构罪要件或法定加重处罚情节，而该要件中作不出其他理解时，则不能将“多次”作为构罪要件或法定加重处罚情节。如诈骗数额不到较大标准的，因其危害不大，不能以诈骗罪论处。原因在于，刑法对诈骗罪的构成条件以数额较大为唯一标准。并且，现行刑法与1979年刑法相比,已取消了惯骗罪。因此，不能再对虽有多次诈骗行为，但诈骗数额尚未达到较大的行为人，以诈骗罪定罪处罚。又如，根据刑法第二百三十四条第一款的规定，犯故意伤害罪(指致人轻伤)的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据该条第二款的规定，故意伤害致人重伤的，才能处三年以上十年以下有期徒刑，而处十年有期徒刑以上刑罚的，必须符合致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。也就是说，故意伤害罪的法定加重处罚情节，刑法条文已经清晰、明确地予以规定。这些法定加重处罚情节，无法推导出多次致人轻伤的，可处三年以上十年以下有期徒刑的刑罚，也无法推导出多次致人重伤但未造成严重残疾的，可处十年有期徒刑以上刑罚。那么，隐形规定在什么情况下才能推导出其暗含“多次”的内容呢？我们认为，只有在刑法条文中具有“情节严重”“情节恶劣”等相对模糊用语作为构罪条件或法定加重处罚情节的情况下，才可依法作出相应的推导。并且作出这一推导的方式，应当尽量由司法解释作出规定为妥，以法官在具体案件中作出符合法理的解释为辅。比如，强奸妇女多人的，刑法明文规定为强奸罪的法定加重处罚情节，但对同一人强奸多次，甚至将同一妇女作为“性奴”的情形下，能否作为法定加重处罚情节？我们认为，刑法第二百三十六条虽然未对此明确予以规定，但该条规定中暗含了可以将此情形作为法定加重处罚情节的内容。因为该条第三款第一项将强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，作为强奸罪的法定加重处罚情节。而依常人理解，对同一人实施多次强奸甚至将其作为“性奴”，从某种意义上说，其危害并不亚于“强奸多人”这一法定加重处罚情节。因此，我们认为，将这一情形认定为强奸罪的“情节恶劣”，从而作为法定加重情节，符合罪刑法定原则。
