信赖原则的法律意义
信赖原则的法律意义_注意义务比较研究——以德日刑法理论和刑事判例为中心
二、信赖原则的法律意义
信赖原则作为限制过失犯成立范围的原理，与前文所述的“允许危险的法理”和“危险分配的法理”具有十分密切的联系，可以说“允许危险的法理”和“危险分配的法理”是信赖原则产生的基础，而信赖原则是“允许危险的法理”和“危险分配的法理”的具体化。例如，驾驶机动车、实施医疗手术等危险行为本身被法秩序所允许； 而在实施这些行为过程中，由于其他主体的参与行为不可或缺，因此，必须在各个参与者之间合理分配风险，进而合理分担注意义务。在分担了注意义务之后，各个参与者在各自承担的风险范围内，是能够基于相互间的责任心和社会连带感，而信赖其他参与者也会遵守其承担的相应注意义务，进而免除自己承担全部危险的责任，这便是信赖原则的实际意义。这一点在刑法理论上基本没有争议，但是，信赖原则在犯罪论体系上究竟应当被置于什么位置来把握，在与过失犯的关系上究竟排除的是什么要素，这些都是刑法理论所讼争的问题。归纳起来，主要有以下几种立场：
(一)预见可能性阻却说
这一立场主张在能够适用信赖原则的场合，排除的是行为人的预见可能性。具体又有两种不同观点：
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1.刑法上预见可能性选择说。这是作为日本刑法中信赖原则的引路人西原春夫教授的观点。他认为，在使用机动车这种危险物体的场合，驾驶者对事故——例如，从停车的后面突然冲出马路，忽视或无视红色信号灯而冲入交叉路口等情况——的危惧感、不安感这种事实上的预见可能性是绝不能否定的。但是，如果这种场合也要求驾驶者承担过失责任的话，则是过于苛刻的，与高速交通的实情不符。所以在这种事实上的预见可能性无法否定的场合，作为限制过失成立范围的理论是非常必要的。信赖原则就是这样一种理论。既然如此，作为认定刑事过失的要件，结果的预见可能性就必须是刑法意义上的概念，而作为限制刑事过失成立范围的信赖原则，也必须是从事实上的预见可能性中选择具有刑法意义上的预见可能性。[62]
除此之外，曾根威彦和前田雅英也主张这一观点。例如，前田雅英教授认为，适用信赖原则的场合，应当理解为是一般人对被害者等人的不适当的行动无法预见的场合。因此，从旧过失论的立场出发，该原则是判断是否具有值得刑法处罚程度的预见可能性的基准。[63]
2.主观的预见可能性阻却说。与西原春夫教授主张的观点不同，该说认为，在适用信赖原则时，排除的是有责性阶段上的“主观的预见可能性”，即，排除以行为人的注意能力为标准的预见可能性。该说主要为平野龙一、中山研一、内藤谦、松宫孝明、西田典之、山口厚等修正的旧过失论者所主张。如前所述，平野龙一教授主张过失犯的实行行为是具有“实质的不被允许的危险”的行为，作为其判断标准的则是一般人是否能够认识结果发生的可能。即，客观的预见可能性。而在判例中适用信赖原则的场合，一般都是在遵守交通规则的情况下，对于他人的违反交通规则的情况没有客观的预见可能。因此，信赖原则实际上是对客观预见可能性，即，行为是否具有“实质的不被允许的危险”的证明罢了。[64]由此，平野龙一教授把信赖原则放在过失犯的构成要件阶段中加以研究。但是后来，在一篇祝贺论文中，他又稍微改变了这一观点，认为在考虑是否具有实质的危险，或者说是否能适用信赖原则时，应当根据行为人知道的事情来进行判断。并从客观的违法性论的立场出发，认为实质的危险，也就是预见可能性，只是判断作为责任要素的主观的预见可能性有无的一个路径罢了。[65]由此，他又主张在有责性阶段来探讨信赖原则，并将信赖原则作为排除主观预见可能性的事由来看待。
内藤谦教授也指出，在适用信赖原则时，必须考虑包括行为人知道的事情在内的具体的个别的情况。判例上所要求的“没有特别的事情”，学说上要求的“信赖的相当性”都是从这一立场出发的。如果这样判断的话，从客观的违法性论的立场出发，信赖原则的适用虽然可以认为是对“客观的预见可能性”有无的判断资料，但是最终还是应当将其理解为对本人的刑法上主观的预见可能性的否定而阻却责任的事由。[66]
另外，由施密特修订的李斯特的刑法教科书也认为在行为人已经完全遵守交通规则的场合，无法预见对方的不正确行为。从而也主张否定行为人的预见可能性。[67]鉴于那本教科书仍然把过失作为责任要素，因此，可以推断出这里的预见可能性是有责性阶段中的主观的预见可能性。
(二)预见义务阻却说
此说认为，在适用信赖原则时，排除的是行为人的预见义务。该说为日本学者金泽文雄教授所主张。他指出：“因为交通事故频繁地发生，所以不能说在信赖原则适用的所有场合，都没有预见可能，而信赖他人遵守交通法规虽然仍是一种危险的行为，但是为了确保安全通畅的交通，除了承认这种信赖关系外，别无他法。因此，就通常的场合而言，即，在适度危险的场合，给不预见他人的违反行为以基准也是可以的。所以，在一定的条件下，以信赖原则作为直接限制预见义务的基准的想法是符合实体的率直的理解。”[68](www.guayunfan.com)
(三)结果回避义务阻却说
该说认为，在适用信赖原则时，排除的是行为人的结果回避义务。该观点为日本学者藤木英雄、木村静子、井田良所主张。如前所述，藤木英雄教授主张作为过失犯的注意义务违反的内容是结果回避义务的违反。作为其理论的当然归结，信赖原则适用的场合，排除的自然是结果回避义务。他指出：“在能够期待他人履行结果回避义务的场合，行为者的注意义务就不需要是回避事故最好的措施，只要是次好、第三好的就可以了。这样，在根据法令或社会生活上的习惯等注意规则，对第三者科处结果回避措施，并且作为原则能够期待的时候，作为行为人来说，只要没有不能期待他人采取结果回避措施的特别情况，即使不能辨明他人是否采取了回避措施，也可以一般地信赖他人能采取适当的回避措施，并以此为前提实施回避措施就够了。”[69]言下之意就是，在他人同样负有结果回避义务时，行为人自身的结果回避义务的范围就不包括其他人的结果回避义务的范围，因此，信赖原则限制的是行为人的结果回避义务本身。
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(四)客观注意义务阻却说
该说认为，在适用信赖原则时，排除的是包括结果预见义务和结果回避义务在内的行为人的客观注意义务。该说是日本刑法理论以及司法实务中的主流观点，在德国也是通说观点。例如，日本学者大塚仁教授指出：“提出信赖原则的意图在于，在对一般人来说存在预见可能性的情况下，也要限制注意义务，通过在这种程度上扩大行为人自由活动的领域来提高行动的效率……”[70]大谷实教授也认为：“信赖原则，是以随着交通环境的完善或交通道德的普及，交通参与人中的一方能够相信另一方采取适当行动的社会环境的条件之下，客观上有足够的理由相信他人会采取适当行动的场合，和他人的不当行为一道共同引起了结果的发生的时候，即便行为人有发生该结果的预见可能性，但也不能说其具有客观的注意义务为根据的，因此，应当说是认定客观注意义务的一个标准。”[71]
(五)客观归属阻却说
这是当今德国刑法理论中较为流行的观点，为客观归属理论的集大成者克劳斯·罗克辛所主张。他指出：“在法律规范和交往规范为一种不允许的危险创设提供了或多或少的重要标志的同时，那种今天尤其在交通刑法中被承认的信赖原则，是为了拒绝不允许地提高风险的原则。”[72]而在日本，作为客观归属理论的大力倡导者山中敬一教授也极力主张这一观点。他指出，对于信赖原则，首先应当理解为是一种“否定危险创出关联”的原理。其次，在危险创出行为的场合，应当理解为是一种否定“超越被允许的危险而增加危险”的原理。[73]可见，此种观点与学者们所主张的客观归属理论是密切相关的。
从上面的介绍来看，我们可以得出以下结论。首先，在信赖原则与注意义务的关系问题上，大致可以归纳为两种观点：一种是将信赖原则作为限定预见可能性的法理来看待的观点，可以称为“预见可能性限定说”； 另一种则是将信赖原则作为限定注意义务本身(或是预见义务、或是结果回避义务、或是预见义务和结果回避义务)的法理来看待的观点，可以称为“注意义务限定说”。前者的理论基础在于对刑法中的预见可能性要求有一定高的程度，认为在适用信赖原则的场合，虽然有他人违反法规的漠然的不安感、危惧感，但是毕竟没有达到刑法意义上的预见可能性所要求的程度。因此，否定这种场合中刑法意义上的预见可能性。而后者则认为即便行为人对他人的违反法规的行动有预见可能性，仍然可以以信赖原则排除注意义务的违反。显然，这种观点是在抽象意义上来理解行为人对他人做出不适当行动的预见可能性的。但是，笔者认为，在行为人已经较为具体地预见到对方会采取不适当的行动时，如果仍然适用信赖原则来减轻其预见义务或者结果回避义务的话，无论是在理论上还是在实际上，都是不妥当的。这一点，从刑法理论通说所主张的“在相对方的不适当行动已经较为明确，以至于行为人不能不置之不理的场合，否定信赖原则的适用”这一观点来看，就可以明确了。所以，只要行为人对相对方会采取不适当的行动具有具体、明确的认识或者稍微注意就能够具体认识的场合，那么就不能免除行为人应当充分关注相对方的动向，以及采取适当回避结果措施的义务。正如曾根威彦教授所说，“预见可能的就应当预见”。因此，从这一立场出发，笔者主张将信赖原则作为认定刑法上预见可能性的具体标准来把握。
其次，在信赖原则与犯罪论体系的关系问题上，也大致可以归纳为两种观点，即，构成要件·违法性阶段说与有责性阶段说。从目前的情况来看，德、日刑法理论的主流观点都主张将过失作为构成要件要素来看待。因此，信赖原则也理所当然地作为限制客观注意义务的法理，而被置于过失犯的构成要件该当性阶段来论述。但是，这种客观的注意义务，是就社会生活中通常的谨慎人处在行为人的立场所应当采取的类型性的注意义务而言的。既然如此，那么，将信赖原则置于构成要件该当性阶段进行判断，就会与德、日刑法传统犯罪构成理论所主张的构成要件该当性判断是类型性、一般性判断的观点相矛盾。因为，无论是刑法理论还是司法判例都要求“只要没有特别的情况”这一适用信赖原则的具体条件。而这一“特别的情况”，显然是根据行为当时的具体情况以及行为人特别认识到的情况为判断资料，并以行为人本人的注意能力为标准所进行的具体判断。所以，将信赖原则纳入构成要件该当性阶段进行判断，与当今日本刑法理论中“形式的犯罪论”观念不符。虽然，对于信赖原则，刑法理论和实践还是总结了一些类型化的适用条件，但是，这种总结毕竟是有限的，不可能穷尽司法实践中的所有具体情况。而且如下文所述，现有的已总结出的限度条件主要是以道路交通领域为基础的，而对于其他多数人参与的诸如医疗、建筑、化工生产等场合，究竟在什么限度条件下可以适用信赖原则，还有待进一步归纳总结。因此，在具体案件的认定过程中，不得不对包括行为人特别认识的情况在内的具体状况进行考察，以确定是否具有信赖的相当性。
但是另一方面，将信赖原则作为限制责任要素过失的原理的观点，在笔者看来也不妥当。如前文所述，就德、日刑法中的犯罪构成体系来讲，应当将过失作为构成要件要素来把握，因为只有这样才能从类型上区别故意犯罪与过失犯罪。虽然有不少日本学者主张将故意、过失在犯罪构成的三个阶段或者至少在构成要件该当性、有责性两个阶段分别考察，从而形成构成要件的故意、过失与责任的故意、过失之分。但是，正如我国著名刑法学家马克昌先生所言：“这种论述方式会造成两个或者三个故意、过失概念，与刑法对故意、过失的规定不符的。因此，应当仅在构成要件该当性阶段论述故意、过失。”[74]笔者完全赞同马克昌先生的这一观点，并主张仅在构成要件该当性阶段认定作为主观构成要件要素的过失，而在有责性阶段，一般只用认定行为人的责任能力、违法性认识的可能性以及期待可能性三个要素就够了。
那么如此一来，作为否定刑法上预见可能性法理的信赖原则，既不适合放在传统的构成要件该当性阶段来认定，又不适合放在有责性阶段来认定。当然，如果采取所谓“实质的犯罪论”立场，倒是可以将信赖原则的判断纳入构成要件该当性阶段。因为从这一立场出发，对构成要件该当性的判断是可以进行实质的、具体的判断的。然而这一观点在日本并未形成主流学说，所以，在目前这种传统的犯罪构成体系下，如何摆放信赖原则的位置，还是值得进一步研究的问题。
不过，笔者认为，对于信赖原则，甚至是对于犯罪论的其他问题，确实没有必要纠缠于这种无谓的体系之争。因为，与其激烈争辩理论的体系位置，不如把精力集中在该原理的具体适用标准、范围等问题上更为实际。因此，对于信赖原则的法律性质，首先要确定的是，该原则与注意义务的关系问题。这一点，已如前述，应当作为判断刑法上预见可能性的具体标准来把握。而至于究竟应当放在哪个阶段来认定的问题，则可以暂时搁置。其实，无论是信赖原则与注意义务的关系问题，还是信赖原则与犯罪论体系的关系问题，从信赖原则适用的结果上来看，各个学者的观点并没有本质差别。[75]因为，否定刑法上的预见可能性，归根到底还是否定了注意义务。而且，在日本司法实务中，一般来说重要的是认定预见可能性与预见义务，或者结果回避可能性与结果回避义务就足够了，至于其应当放在哪个犯罪构成阶段来认定，则并不重要。[76]笔者认为，日本司法实务的这一做法免去了理论上繁琐的体系之争，从而可以将注意力集中在对实际问题的解决上，因此非常务实，这是值得我们刑法理论所借鉴的。