最高院法官:执行回转中不能恢复占有时,能否折价抵偿?(典型案例实务2015)|法客帝国
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[原题]关于执行回转中不能恢复案涉房地产的占有时能否折价抵偿的实务问题
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作者|范向阳[最高人民法院]
来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发
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本文原刊载于最高人民法院第二巡回法庭范向阳法官的微信号“范向阳法律评论”，范向阳法官赐稿并授权法客帝国(Empirelawyers)经编辑处理后予以刊发。
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摘要：本案实际上涉及三个问题，即：第一，是否适用执行回转程序；第二，回转的内容；第三，能否适用折价抵偿程序。
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一、相关案例
2003年9月26日，被执行人中国农业银行张掖市分行（甲方，以下简称张掖农行）与祁某某（乙方）达成《抵债资产处置合同》，主要内容为：1.将张掖市供销综合公司（以下简称供销公司）以物抵债给张掖农行位于张掖市青年西街71号的抵押房产“回凤楼”（含377.16平方米划拨土地使用权、798平方米房产）处置给祁某某，总价款为82万元；2.乙方于合同生效后一个月内以现金一次性支付本合同的全部处置价款；3.合同签订后，甲方向乙方交付涉案房地产。房产、土地使用权过户手续由乙方自行办理，农行提供房产证、土地使用权证、以物抵债协议等凭证。产权过户办理的全部费用由乙方承担。其后，张掖农行将房产交付祁某某，祁某某则付清了全部价款。同年12月，祁某某通过张掖市房产管理局将该房产直接从供销公司过户到己方名下，但未办理土地使用权过户登记手续。
2004年11月29日，张掖市政府以招标方式将包含案涉土地在内的面积为6526.01平方米的土地使用权出让给张掖市三峰房地产开发公司。2006年3月13日，张掖市房产管理局以案涉房产办理房产登记时存在虚报、瞒报为由，撤销登记并注销了祁某某的房产证。2006年3月24日，张掖市国土资源局向张掖农行发出《行政处罚告知书》，以该行非法转让国有划拨土地为由拟作出以下处罚：1.没收非法所得82万元；2.罚款40.18万元。2006年11月14日，张掖市三峰房地产开发公司就案涉土地办理了国有土地使用权证。
2006年张掖农行以国土部门认定其非法处置国有划拨土地为由，向张掖市中级人民法院（以下简称张掖中院）起诉，请求确认该行与祁某某之间的《抵债资产处置合同》无效;祁某某返还房产。2007年7月21日, 张掖中院作出(2006)张中民初字第43号判决，判令：1.原、被告签订的《抵债资产处置合同》无效；2.被告祁某某于判决生效后返还“回凤楼”房产。
祁某某上诉后，甘肃高院2008年1月14日作出(2007)甘民一终字第268号民事判决，维持原判第一项;变更第二项为祁某某于判决生效后10日内返还“回凤楼”房产。二审判决生效后，张掖农行申请强制执行。张掖中院于2008年7月15日将“回凤楼”房产强制交付给张掖农行，后案涉房产被行政机关拆除。
因祁某某申请再审，最高法院于2009年12月7日作出（2009）民提字第106号民事判决，认为：
1、张掖农行通过以物抵债方式取得“回凤楼”合法，有权处分。2、本案应当区分为债权关系和物权关系。张掖农行与祁某某之间买卖回凤楼形成的债权关系，系当事人之间的真实意思表示，没有证据证明该行为损害国家利益和社会公共利益，故应当认定该债权关系合法有效。但是，基于“回凤楼”被拆除，本案的房产所有权和土地使用权事实上已经不能发生变动。上述债权关系和物权关系是两个不同的法律关系，不能以物权关系不能变动来否定债权关系的合法效力。综上，祁某某申请再审要求确认《抵债资产处置合同》合法有效的理由成立。由于“回凤楼”的物权不能发生变动而给祁某某造成的损失，由于一、二审对此未作处理，本案亦不宜一并处理，祁某某有权依法另行解决。最高法院再审判决：撤销张掖中院和甘肃高院的判决。
最高法院再审判决生效后，祁某某向张掖中院申请执行回转。张掖中院经审委会讨论认为：房屋的所有权必须经房管部门确定权属。祁某某的房产权证已被注销，土地使用权一直不在其名下，“回凤楼”房产已被拆除，无法执行回转。祁某某可依据最高人民法院(2009]民提字第106号民事判决书另行提起违约、赔偿之诉。祁某某不服提出异议，张掖中院以(2010)张中执字第6—1号执行裁定驳回其异议。祁某某不服向甘肃高院申请复议。
甘肃高院审查认为：1.本案二审判决后，张掖中院对“回凤楼”房产进行了强制执行，后执行依据被最高法院判决撤销，祁某某申请执行回转符合修改前的《民事诉讼法》第210条，和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行规定）第110条的规定；2.最高法院再审判决明确，当事人之间的债权关系合法有效，不能以物权关系不能变动而否定债权关系，所以，执行回转的范围仅是对原物的折价抵偿，祁某某的其他主张应另行解决。2011年5月13日,甘肃高院以(2011)甘执复字第04号执行裁定，撤销了张掖中院(2010)张中执字第6—1号执行裁定。2O12年6月2日张掖中院作出(201O)张中执字第6—2号执行裁定，责令张掖农行回转房产，如不能回转原物则折价抵偿。张掖农行不服向甘肃高院申请复议。甘肃高院作出(2012)甘执复字第O7号执行裁定（以下简称07号裁定），驳回张掖农行的复议。其后，由于张掖农行不断申诉，甘肃高院遂就该案涉及的相关法律问题请示最高法院。
二、甘肃高院请示的问题
甘肃高院经该院审委会研究，就以下问题进行请示：
（一）如何理解最高法院的判决，应否执行回转
多数意见认为应当执行回转。理由是：张掖中院依据一、二审判决，将“回凤楼”房产从祁某某占有使用状态下强制执行给张掖农行后即被拆除，现一、二审判决被撤销，应当执行回转。少数意见认为，一般情况下，原执行依据被撤销的，可以执行回转。但本案标的物“回凤楼”已不存在，不能执行回转。而且，依据最高法院再审判决，因回凤楼物权不能发生变动给祁某某造成的损失问题，可另诉解决。
（二）执行回转是基于物权回转还是基于债权回转
多数意见认为，应当基于物权回转。理由是：祁某某与张掖农行之间是房地产买卖合同。最高法院判决合同有效，祁某某支付了价款并办理了产权证，就拥有了物权。虽然产权证后被行政机关撤销，物权关系又回复到原来的状态，但如果回凤楼不被拆除，祁某某必然能够实现物权，未办土地使用权证和房屋所有权证的因素可以在财产折价中予以考虑，但不能否定祁某某对回凤楼的物权。
少数意见认为，应当基于债权回转。理由是：最高法院判决认定张掖农行与祁某某之间买卖回凤楼形成的债权关系合法有效，张掖中院在执行时，祁某某没有物权凭证，其对回凤楼没有物权。其中涉及到行政撤销，不是法院在执行程序中能解决的问题。所以，回转应基于债权回转，仅考虑因债权而产生的损失。
（三）关于回凤楼回转折价抵偿价值评估问题
一种意见认为，应以现在的价值进行评估。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人结清被征收房屋与产权调换房屋之间的差价。祁某某可以要求张掖农行提供相同地段相同面积的房屋，提供不了的折价抵偿。另一种意见认为，应以“回风楼”被拆除的时间为准，至于房屋升值、出租收益等损失可以另诉解决。
三、解读
本案实际上涉及三个问题，即：第一，是否适用执行回转程序；第二，回转的内容；第三，能否适用折价抵偿程序。
（一）本案是否适用执行回转程序
依照民事诉讼法第二百三十三条的规定，执行回转，是在原执行依据被撤销或者变更之后，原执行依据确定的债务人请求执行机关将执行结果恢复到执行前状态的制度。需要提及，执行实践中将执行行为被撤销后的恢复原状也统称为“执行回转”，超出了民事诉讼法所称“执行回转”的外延。执行回转程序是一个新的独立的执行程序，应当单独立案。依照执行规定第109条的规定，适用执行回转有两个要件：一是时间要件，即执行中或者执行完毕后；二是实体要件，即据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的。由此可见，对执行回转申请立案的前提，必须是原债务人的财产损失或者权利丧失系因执行程序造成。如果不是执行程序造成的，则不能立案回转。例如：甲诉乙借款纠纷一案，终审判决乙偿还甲200万元。判决生效后，甲乙自行和解，由乙支付甲150万元了结。后乙申请再审，再审法院又判决驳回甲的诉讼请求，乙申请一审法院对已经支付给甲的150万元回转。由于支付给甲150万元是乙的自主行为，并非法院执行的结果，对乙的回转申请不应受理，乙可另行对甲提起不当得利返还之诉，待判决确定后再申请执行。
就本案而言，原执行依据——甘肃高院的终审判决主文实际上有两项内容：1.确认祁某某与张掖农行之间的资产处置合同无效。该判项为确认判决，不具有可执行性。2.判令祁某某自判决生效后10日内返还房产。该判项为给付判决，张掖中院正是据此将案涉房地产强制交付于原申请执行人张掖农行。因此，能不能回转的关键，是看这项内容有没有被再审废弃。无疑，根据前述执行回转的立案条件，本案应当适用执行回转程序。首先，原执行依据确定的内容已经执行完毕，符合执行回转启动的时间要件。其次，原执行依据已经被撤销。从形式上看，再审判决撤销了包括给付判项在内的全部主文，并非只撤销了确认判项。从判决理由看，再审判决也认为，在认定资产处置合同有效的前提下，又判令祁某某返还财产，同样属于适用法律错误，即判决理由部分对返还财产的判项持否定态度。从实体上看，再审判决虽然否定了祁某某取得物权的可能，但仍然确认资产处置合同为有效合同，而依据合同，将涉案房地产交付祁某某占有是张掖农行的合同义务，也有回转的必要。因此，张掖中院从程序上对祁某某的执行回转申请应当立案，至于实际上是不是能够回转，则是在进入执行回转程序后需要查明的问题。
（二）执行回转的内容
执行回转的实质是将原执行程序形成的结果恢复到执行前的状态，笔者将其称为“熨斗原则”，即通过执行回转将执行这一公法行为给原被执行人的财产或者权利形成的“褶皱”烫平。也就是说，执行回转的内容必须是将原执行依据确定的债权人通过执行程序获得的利益再返还给原债务人，或者更确切地说，是将原债务人由于执行程序丧失的利益再恢复原状。
就本案而言，需要明确回转的内容是什么呢？需要回转祁某某的房屋所有权吗？显然不是。祁某某丧失涉案房屋所有权并非法院的执行行为所造成，而是进入强制执行程序前由于张掖市政府的行政行为所致。那么，土地使用权呢？事实上，由于祁某某一直没有办理土地使用权过户登记手续，并未取得案涉土地的使用权，所以，也不存在恢复的问题。接下来就需要对祁某某在案涉房地产之上的权利进行定性。祁某某基于与张掖农行的资产处置合同而占有了案涉房地产，由于农行在相关房地产没有过户登记到己方名下之后就将案涉房地产再次转让，从形式上看其对于物权的处分效力是处于效力待定状态的，正因如此，导致祁某某是否能够确定无疑地取得案涉房地产的所有权处于不确定的状态，也导致其对房地产的权利甚至达不到“物权期待权”的程度。但是，仍要指出，这种基于合同所进行的占有是受法律保护的。物权法第241条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”由于法院的执行导致祁某某丧失了占有，因此，执行回转的内容应该是依法恢复其对案涉房地产的占有。
（三）能否适用执行回转中的折价抵偿程序
如果执行依据确定交付的特定物灭失或者被案外第三人合法受让的，依照执行规定第57条的规定，人民法院“应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产”，对于需要回转的特定物，如果灭失或者已被案外人合法受让的，执行规定第110条亦作类似处理，这就是执行法学理论上所称的“本旨执行”转化为“赔偿执行”。由于折价问题涉及当事人的实体权利，实践中争议颇多，2015年2月4日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第494条规定，如果原物毁损或者灭失的，当事人可以协商折价；协商不成的，应由申请执行人另诉。所以，本文的折价抵偿程序是在原规定基础上讨论的。
执行规定第110条规定：“执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿。”笔者认为，依照该规定，特定物的执行回转不能时并非一定适用“折价抵偿程序”，因为，司法解释的用词是“可以”，即是说要视具体的案件情况而定。执行回转程序适用“折价抵偿程序”的前提，是其取得对物的所有权或者财产权利，且该物或者权利在市场上有流通价值，在执行程序中可以折价。折价的目的是让回转申请人获得对特定物毁损灭失的对价，如果不能计算对价，则只能寻求其他程序解决。本案房屋已经被拆除，土地已经被出让给第三人，恢复占有事实上已经不可能，则涉及能否适用前述规定，在执行程序中进行折价抵偿的问题。具体而言，则涉及“占有”本身能否折价的问题。
从性质上讲，占有既可能作为一种事实状态而存在，也可能作为所有权等财产权利的一项权能而存在。当其作为财产权利的一项权能时，就具备转让的基础，从而具备流通价值，也为执行程序进行折价奠定了基础；但如果仅仅作为对物的事实管领状态，则其并不具有财产价值。就本案而言，祁某某的占有尽管从其占有时的意思表示上看是基于所有之意思进行的占有，即占有的目的是为了取得对涉案房地产的所有权，一旦所有权变动到其名下之后，占有作为一种事实行为就成为所有权占有权能的外观表彰。也就是说，占有的经济利益以取得所有权为前提，即体现为让渡占有而获得的对价。按照物权法第9条的规定，除非法律的特殊规定，不动产实行登记要件主义，不经登记，仅仅有占有事实状态和所有的意思表示并不能让占有人成为所有权人。由此而言，不经登记过户，占有也不能转化为占有权能。
虽然祁某某曾经成为涉案房产的所有权人（对土地使用权始终是占有状态），但是，由于行政机关早在人民法院执行之前已经撤销了其所有权登记，祁某某对涉案房产的占有从所有权的权能又退回到事实状态，并且，再审判决对案涉房地产所有权变动到祁某某名下的可能也予以否定，导致祁某某对案涉房地产的占有从性质上也就停留在对物支配这一事实状态。也就是说，该占有无法折算为具体的财产对价，况且，再审判决已经为祁某某指明了救济渠道，即另诉请求赔偿。所以，本案不能适用折价抵偿程序，而应直接终结执行回转程序，告知祁某某另行对张掖农行提起违约赔偿之诉。