行政规范性文件合法性审查要点归纳

作者|叶惠英 律师

我们在担任政府机关常年法律顾问的过程中，通常会涉及到行政规范性文件合法性审查和公平竞争审查，而本文主要内容就是分享律师在行政规范性文件合法性审查过程中应当关注的审查要点。

一

行政规范性文件合法性审查的背景

笔者以时间为准轴，概述行政规范性文件合法性审查的背景，具体如下表格：

在行政机关制定行政规范性文件过程中，行政规范性文件合法性审查如此重要，即未经合法性审核或者经审核不合法的，不得提交集体审议。《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》规定要建立健全专家协助审核机制，充分发挥政府法律顾问作用，因此行政机关也通常会就行政规范性文件合法性向常年法律顾问征求合法性意见。

二

行政规范性文件的定义

以上第一部分简要介绍了行政规范性文件的背景，那到底何为行政规范性文件呢？根据《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》的规定，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。

鉴于上述定义较为抽象，部分省在相关规定中，进行反面排除，各省规定略微有所不同。例如《福建省行政规范性文件备案审查办法》（福建省人民政府令第219号）第四条规定：“行政机关制定的下列文件不适用本办法：（一）表彰、奖惩、任免等人事管理事项的决定、命令、通知；（二）向上级行政机关的请示、报告；（三）转发上级文件而没有增加或者减少涉及自然人、法人和非法人组织权利义务内容的通知；（四）会议文件，包括：会议通知、会议讲话、会议纪要等；（五）对具体事项的公告、通告、通知、批复以及行政处理决定等；（六）内部工作制度、管理制度和技术操作规程（七）其他不涉及自然人、法人和非法人组织权利义务或者不具有普遍约束力的文件”。

三

审查要点简析

根据国务院办公厅出台《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》和《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，律师在行政规范性文件合法性审核中，主要关注以下审查要点：

1.制定主体是否合法、是否超越制定机关法定职权

这是首当其冲需要解决的问题，即是否具有“立法权”的问题。当前各级人民政府、县级以上人民政府工作部门和依法设立的派出机关、省以下实行垂直管理的部门，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以制定行政规范性文件。议事协调机构、临时机构、部门内设机构等需要出台行政规范性文件的，应提请有关行政机关制定。那具备“立法权”是不是就可以“立法”了呢？当然不是，行政部门各司其职，只有属于其监管职责范围内的其才真正具备“立法权”。因此，行政机关在制定行政规范性文件时，需要根据三定方案确认是否属于本机关的法定职责。

2.内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定

在审查该要点之前，律师需要对于该行政规范性文件的制定依据进行检索、汇总并理解，在此基础上才能判断所审核的行政规范性文件是否有违反相关规定。

3.是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等事项

依据《行政许可法》第十四条、第十五条以及第十八条的规定，行政规范性文件一律不得设定行政许可。根据《行政处罚法》第十六条的规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。根据《行政强制法》第十条第四款的规定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。虽然上述禁止性规定较为明确，但是实践中，因为监管需要，通常会有行政规范性文件会存在变相设置行政许可的情形，因此在审核行政规范性的时，要着重进行实质审查。

实践中还会有个问题，那能否设定行政监管措施呢？笔者理解是可以的，行政监管措施主要包括：窗口指导、提高信息报送频率、督促开展自查、做出风险提示和通报、进行监管约谈、开展现场检查等。

4.增加办理行政许可事项的条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容

根据《行政许可法》第十四、十五、十六以及十七条的规定，行政规范性文件不得设定行政许可，也不得对行政许可做出具体规定，包括但不限于增加办理行政许可事项的条件。在实践过程中，行政机关往往拟通过在行政规范性文件中增加兜底条款进行规定，例如“监管部门认为应具备的其他条件”，此条款亦属于增加办理行政许可事项的条件的规定，无限扩大了监管部门行政许可的权利，不利于许可事项落实，在一定程度上侵害市场主体利益。

5.是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形

该审查要点需要特别关注，实践中大部分行政规范性文件或多或少存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形，因为该要点的特点之一就是不易让人发觉，所以通常会成为“漏网之鱼”。

6.是否存在没有法律、法规依据作出增加本单位权力或者减少本单位法定职责的情形

该审查要点更多的是存在没有法律、法规依据作出增加本单位权力的情形。因此，律师在审核之前也应当是对于制定机关的权利与职责是十分清楚的。

7.不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项

实践中较为常见的是行政机关干预市场主体自主运营管理，例如，行政机关引导市场主体进行经营决策，或者在没有法律、法规依据的情况下，限制市场主体办理企业名称、经营范围、住所变更等。

8.不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件

该审查要点与公平竞争审查有所重合，但是公平竞争审查更为详细，笔者将后续更新行政规范性文件公平竞争审查要点归纳，因此在此处不再赘述。

9.是否违反规范性文件制定程序

行政规范性文件必须严格依照法定程序制发，重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。但是在实践中，往往行政机关是在公开征求意见阶段就向律师征求合法性意见，整个制定程序还未走完，所以律师更多地是提示行政机关接下来需要符合哪些制发程序规定。

四

其他相关建议

除上述所列的合法性审查要点之外，关于行政规范性文件的表述和内容的编排，应当遵守立法规范。律师在合法性审查中还可以关注以下几点：

（1）语言表述采用法言法语；（2）简称需全文统一。常见到对于同一行政机关，上下文行政机关的名称存在不统一的情形；（3）数字需全文统一；（4）行政规范性文件章节之间需有逻辑性等。

行政规范性文件合法性审查是推进依法行政、建设法治政府的部署和要求，切实保障群众合法权益，维护政府公信力的重要保障，律师在行政机关制定行政规范性文件中充当较为重要的角色，辅助行政机关提高合法性审核的质量和效率。

作者简介

叶惠英  律师

教育背景：厦门大学｜法律硕士

专业领域：金融监管 | 股权激励 | 私募基金 | 企业风险控制和合规管理