电子数据的合法性审查之一 ———《人民检察院办理网络犯罪案件规定》学习笔记（七）

虽然在总公司的培训期间，契合培训内容仍要继续向大家汇报电子数据的合法性审查：

第三十二条 对电子数据的合法性，注重审查以下内容：

（一）电子数据的收集、提取、保管的方法和过程是否规范

（二）查询、勘验、扣押、调取、冻结等的法律手续是否齐全；

（三）勘验笔录、搜查笔录、提取笔录等取证记录是否完备；

（四）是否由符合法律规定的取证人员、见证人、持有人（提供人）等参与，因客观原因没有见证人、持有人（提供人）签名或者盖章的，是否说明原因；

（五）是否按照有关规定进行同步录音录像；

（六）对于收集、提取的境外电子数据是否符合国（区）际司法协作及相关法律规定的要求。

从以上规定，可见电子数据与其他传统证据合法性基本一致，小编认为可以总结为要求取得电子数据证据的人员适格、取证合规、流程可溯。实际上这三点也适用于其他证据的合法性审查。

人员适格，不仅包括侦查人员，如辅警身份几乎不能做刑事侦查任何环节，还包括见证人身份的要求；

取证合规，主要要求取得电子数据有完备的手续，以及取证过程符合法律规范；

流程可溯，要求对电子数据从提取、保存、备份、检验鉴定等全过程有完整记录及符合保存保管的要求，即回溯各流程的手续完备可查。

按照以上三点总结电子数据的合法性，可分以7方面的注意事项：

1. 是否有合法的审批手续或是否适格的办案单位。

（1） 对冻结电子数据，16年《电子数据规定》第十一条，“经县级以上公安机关负责人或者检察长批准”

（2） 对调取电子数据，19年公安部《取证规则》第四十一条，“公安机关向有关单位和个人调取电子数据，应当经办案部门负责人批准，开具《调取证据通知书》，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行”

（3） 对网络远程勘验，19年公安部《取证规则》第二十八条规定，办案单位必须是“办理案件的县级公安机关负责”

（4） 对电子数据的侦查实验，19年公安部《取证规则》第五十条规定，需要“经县级以上公安机关负责人批准”。以及《刑事诉讼规则》第二百条，“为了查明案情，必要时经检察长批准，可以进行侦查实验”。

2.电子数据收集主体是否两名侦查人员

16年《电子数据规定》第七条规定“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”

回看14年两高一部曾规定，“收集、提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行”，其中“具备相关专业知识” ，在16年两高一部规定，及19年公安部规定都己删除。

随着信息网络技术的发展，收集、提取电子数据已成为一项基础性、普遍性的侦查工作。例如，过去一般由公安机关内部的网络安全部门负责收集、提取电子数据，但现在越来越多的案件涉及电子数据，经侦、刑侦、缉毒、治安各警种，甚至派出所都需要承担相应的提取电子数据收集任务。因此，考虑到“具备相关专业知识”的标准模糊、不易判断，且只要电子数据取证过程符合法定程序和相关技术规范，就能保证其真实性和完整性，故对侦查人员是否具备专业知识未做硬性要求。

但“具备相关专业知识”的要求仍隐含其中：16年《电子数据规定》第七条：“取证方法应当符合相关技术标准。”；19年公安部《取证规则》，第6条“必要时，可以指派或者聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据”。

另外，对提取虽不要求“专业技术人员”，但对电子数据检查，应当由二名以上具有专业技术的侦查人员进行。必要时，可以指派或者聘请有专门知识的人参加。

在这里特别说明一下，根据《中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引》第八条的规定，“律师办理刑事案件涉及电子数据证据的，应当依法向公安司法机关报案或者报告，并根据本指引配合开展电子数据证据取证工作”。因此，在刑事诉讼中律师不能作为电子数据的取证主体。

3.相关的工作是否符合有关国标、行标等技术标准

现行有很多技术标准，这需要我们在具体办案中对照，要注意审查提取环节以及鉴定、检验是否记载相关技术标准，并且技术标准更新较快，是否适用了最新标准等。

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