律师：以刷单为视角，实证剖析假冒注册商标罪的裁判要旨
作者：何国铭 广东广强律师事务所
关键词：假冒注册商标罪 销售假冒注册商标的商品罪 刷单 刑事辩护 专业律师
电子商务的发展使得网购成为了国民主要的购物方式，对于商家而言，网络零售方式是销售自家商品的重要途径。当前，经营者为了增加网店的流量，提高曝光度，通常又会选择通过“刷单”的方式虚构交易量，行业内将之称为“刷单炒信”。我们知道，刷单本身是不具有真实交易性的，因此，假如被追诉人销售假货被抓，在计算其销售金额时应当将“刷单”金额予以剔除。
但在实践中，当被追诉人在法庭上对销售金额提出质疑，以“刷单”作为辩解理由时，却很难得到法院的支持。那么，审判人员是如何看待假冒注册商标案中的“刷单”行为的呢？我们查阅了相当多的司法判例，并对其中的裁判要旨作了分析，总结出以下十五个要点，在此作些分享。
要点一：被追诉人不仅需要口头提出“刷单”辩解，而需提交相关证据予以证实
案号：（2020）粤03刑终1935号
裁判要旨：关于本案是否存在“刷单”事实，孙某作为制假活动的组织者、售假网店的经营者，应知悉、掌握其实际销售数据，但其仅口头辩解网店存在刷单的情况，既无法说明刷单的具体金额，亦无法说明区分“刷单”部分与真实交易的方法或线索，故原审根据涉案网店交易成功的实际金额统计得出已销售金额并无不当，本院予以确认。孙某对原审有关本案属于“情节特别严重”的认定有误的上诉意见，不予采纳。
案号：（2018）川07刑终61号
裁判要旨：潘某辩解“涉及的犯罪金额不真实，网店销售额大部份是刷单金额”，以及其辩护人提出的“金额不真实，且只应构成一个罪即假冒注册商标罪而不构成销售假冒注册商标的商品罪”的理由也不成立。因为潘某及其辩护人也未举出证据否定公诉机关举出的网店销售数量、金额、买家的付款凭据等。
要点二：聊天记录恰好证实被追诉人与证人洽谈刷单
案号：（2020）粤03刑终1257号
裁判要旨：林某辩称自己的销售数据中有部分是找人刷单的金额，证人陈某某也出庭证实自己有找人帮林志文在拼多多上刷单，公诉机关经补充侦查调取了林某的微信聊天记录，显示林某在涉案期间确实有和亲友聊天时，要求帮忙在拼多多上刷单，并有支付对方刷单的金额，广东某司法鉴定所恢复林某的手机以及电脑硬盘中的数据，恰好也能印证林某确实有找人刷单并返佣的聊天记录，不能因为公安机关未能对刷单金额进行具体统计就排除林某的销售记录中确实存在刷单金额的事实。经查，林某的微信聊天记录中转账给刷单人员的金额总计为28143元，该部分金额应当从销售数额中予以减除。
要点三：提交的证据与案件事实并无关联性，法院对此不予采纳
案号：（2021）沪03刑终7号
裁判要旨：辩护人于二审期间提交的宋某亲戚刷单证据涉及金额总计16,584元，经审查，其中9,771元或者不在审计的犯罪时间段内，或者并非出自宋某某名下的淘宝店铺，该部分与一审认定的犯罪事实并无关联。
案号：（2020）浙04刑终236号
裁判要旨：关于刷单数量，上诉人李某及其辩护人提出另有刷单款是通过其他手机的支付宝及网银支付的，李某的家属也提供了三部手机，但经李某核实均不是其所述的刷单手机，本人亦无法提供其他的刷单凭证。原判根据上诉人李某提供的刷单转账记录计算得出刷单金额为284000余元，已依照有利于上诉人的原则，折算成刷单数2000件，上诉及辩护就刷单数量为3000件的意见依据不足，不予采纳。
要点四：被追诉人以刷单为辩解理由的，应当对刷单过程详细供述
案号：（2020）冀10刑终72号
裁判要旨：黄某供述，假货从北京进货，假商标通过淘宝网上购买，包装从微信店家购买,大部分假包装盒和商标是从廊坊一姓杨购买的。三个品牌每个月卖5至8万之间，卖假硒鼓至今一共卖了100万元左右，其中惠普品牌大概占2成，销售额大概20万元左右,佳能品牌占3成，大概30万元，联想占5成，大概50万元。有些是刷单的。高某和邸某负责打包发货；康某、王某、付某分别负责淘宝店进行销售，三个销售的淘宝账号绑定其的支付宝账户，支付宝绑定其农行卡；王某负责月底的增值税发票统计和录入电脑;陈某负责在北京取货(硒鼓和包装、商标)等，发货到固安。根据客户的需要，将原始的商标撕掉，再贴上惠普、佳能或联想的商标，重新包装好再发给客户。
案号：（2020）闽05刑终80号
裁判要旨：关于是否存在刷单的问题，虽然张某称存在刷单情况，但该销售记录真实存在，且张某未能陈述具体刷单的实施过程及对象，对张某主张存在刷单记录不予采纳。
要点五：刷单金额占非法经营数额比重较少，对量刑影响不大，故不予审查
案号：（2019）苏02刑终220号
裁判要旨：曾某、陈某及其辩护人均对公诉机关指控的非法经营数额提出异议，认为其存在大量刷单，但并未提供证据证实公诉机关根据淘宝交易记录电子数据、证人证言等证据所指控非法经营数额低于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”的认定标准。即便完全依照曾某、陈某的供述或其辩护人提交的刷单数据对公诉机关指控的非法经营数额进行全部扣减，所得数额仍远超前述认定标准，而且原审法院依据曾某、陈某、漆某、曾某、肖某的犯罪情节及各人退赔、自首或坦白、认罪等情节，对其所作量刑已偏轻。故对曾某、陈某及辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。
要点六：刷单在电商经营中具有普遍性，在案的相关证人证言对此已证实
案号：（2018）粤06刑终136号
裁判要旨：对于公诉机关根据被告人黄某的涉案六家淘宝网店的销售记录计算的黄某、何某的非法经营数额3792452元、307189元不予认定。理由是：1.黄某辩称上述网店存在刷单的虚假交易，刷单成功后再通过支付宝返还交易款项并支付刷单费，该情况有覃某的证言、何某的供述可以证实，且根据日常生活经验，部分网店经营确实存在以刷单提高信誉的潜规则。综上，原审法院采纳黄某关于涉案网店存在刷单的辩解，不以6家淘宝网店的销售记录计算非法经营数额。
要点七：根据证人证言及网站后台的相关销售数据综合认定刷单的金额
案号：（2016）苏03刑初76号
裁判要旨：对公诉机关指控三被告人的犯罪数额，在庭审过程中，被告人及辩护人向法庭提供了完整的网店销售后台数据，及汤某某、周某某、徐某、汤某等十余证人亲笔书写的证言，以证实在该网店上有刷单的情况，鉴于被告人提供了明确的罪轻的证据及证据线索，而公诉机关未能提供证据予以否定,故应依有利于被告人原则，将可能涉及到刷单而虚增的数额予以扣减。
要点八：根据快递记录查证被追诉人刷单后的实际交易数量
案号：（2016）粤03刑终699号
裁判要旨：支付宝交易记录应当结合案件其他证据综合评判，不应孤立存在。一单网购，分为下单、付款、发货、收货、评价五个环节，刷单者为逃避淘宝的监管,通常也会环节齐全，这导致真假难辨，但依然有迹可循，那就是发货环节不可缺少的快递。快递公司中价格高、速度快、管理较规范、物流风险较小的应属顺丰快递，除非是买家有特别要求，卖家在邮寄贵重物品时通常选择顺丰快递，在邮寄价值较小的物品时则会选择其他快递。本案中手机价值五百多，属于贵重物品。因此，上诉人通过顺丰发货；而刷单的那些虚假交易邮寄的都是空包，故而走的其他快递,既不存在物流风险，还能节省一些快递费。侦查机关通过顺丰公司调取了上诉人的发货记录，共有66单，这个数字符合一家新店通过刷单后所能获得的交易量。因此，结合证据来看，本案上诉人真实销售的涉案手机数量就是这66宗。其他交易记录缺乏快递单佐证，不应被认定。
要点九：基于疑点利益归于被告的原则，剔除部分可能存在刷单的数额
案号：（2016）粤03刑终362号
裁判要旨：关于上诉人徐某提出的销售记录中存在刷单的上诉意见。经查,上诉人徐某供述其通过支付宝账号或银行卡进行刷单操作，完成虚拟交易的支付、退款等操作，公安机关查明其支付宝账号于2013年10月1日至2014年9月11日共支出人民币177000元，两者能相互对应。基于疑点利益归于被告原则,本院已在非法经营数额中将该部分金额扣除，一审法院认定上诉人徐某非法经营数额为人民币2709745元错误，本院予以纠正。
案号：（2020）浙0411刑初472号
裁判要旨：对被告人王某及其辩护人所提犯罪金额中应扣除刷单及出售的正品轴承金额的意见。经查,被告人王某在经营网店期间确有通过第三方进行刷单的情形存在，根据存疑有利于被告人的原则，扣除有证据证明的被告人王某的刷单金额16万余元、正品轴承3万元,认定被告人王某实际销售金额在68万余元。
要点十：所提出的刷单金额，在审查起诉阶段，已由检察人员扣除
案号：（2021）苏0282刑初65号
裁判要旨：被告人郑某伙同他人，在未取得华为品牌权利人授权的情况下，从市场上购买华为品牌的二手手机、屏幕、后盖、包装盒等材料，通过翻新组装，后在其经营的淘宝店铺上对外销售。经查，郑某等人通过网络销售华为品牌各型手机共计金额人民币520余万元，扣除刷单金额104万余元、退货金额11万余元，实际销售金额共计400余万元，经估算违法所得约30万元。关于刷单的金额，检察人员在审查起诉阶段已予以扣除。
案号：（2019）苏0612刑初827号
裁判要旨：两被告人如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。两被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚，可以依法从宽处理。关于被告人朱某的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院审查认为：1.公安机关根据被告人提供的网店刷单线索提取了相关证据，起诉书对有证据证明的刷单金额已予剔除，对被告人辩称的还存在其他可能的刷单金额，因证据不足不应剔除；被告人辩称的包邮支付的邮费属被告人的犯罪成本，返现红包系被告人的促销手段，均不应在非法经营额中剔除；被告人辩称的退货退款金额，起诉书根据涉案网店交易记录的记载已予剔除。
要点十一：通过发空包的方式刷单，查实后，应当予以剔除。
案号：（2020）粤0310刑初282号
裁判要旨：被告人吴某、许某、吴某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人吴某、许某、吴某的犯罪数额为808748元。经查，吴某通过证人张某在韵达快递处发放空包进行刷单,共计发放956次。该956次刷单在其经营的网店上的销售金额为719970元，该金额应予以剔除。故被告人吴某、许某、吴某的犯罪数额应为88778元。
要点十二：提交被追诉人在刷单平台中的充值记录及刷单明细予以证实
案号：（2020）沪0104刑初798号
裁判要旨：本案犯罪金额中有刷单情况，其中通过除顺丰外其他快递发货的都是刷单的，并提供刷单明细表予以证明、另有51000元的刷单平台的刷单充值及销售其他产品的金额，已提交交易截图予以证明。
要点十三：证实被追诉人有刷单，但无法查证刷单金额，存疑从轻处理
案号：（2020）浙0411刑初13号
裁判要旨：高某在经营网店期间确有通过第三方进行刷单的情形存在，鉴于被告人高某在刷单平台的刷单记录已被删除，无法核实其在平台刷单的具体金额，根据存疑有利于被告人的原则，认定被告人高春生实际销售价格在45万元以上。
案号：（2020）冀0534刑初133号
裁判要旨：关于黄某非法经营数额认定问题，黄某淘宝店铺后台交易记录显示，其销售带有“鄂尔多斯ERDOS”商标羊绒纱线成交2,623单，金额为376,450.66元，黄某供称其中包括大量的刷单，刷单部分没有实际交易，鉴于刷单情况大量存在的客观情况，公诉机关意见以有利于被告人的原则,认定黄某支付宝提现数额即102,030元为非法经营数额。
要点十四：同案人在刷单上的供述不一致，关于刷单的辩解不足以采信
案号：（2020）粤0306刑初1713号
裁判要旨：孙某辩称销售金额中含有刷单的部分，但其不能提供证据予以证实，且同案人邱某、陈某、许某及张某均未提及有刷单的行为。关于被告人孙某的相关辩解以及辩护人关于本案已销售金额不明不应当认定情节特别严重情节的辩护意见，本院不予采纳。
要点十五：被追诉人提出的刷单辩解恰好能够与在案的其他证据相互印证
案号：（2020）粤0606刑初585号
裁判要旨：杨某又称其准确的销售金额以淘宝网站销售记录为准，标识为“天天快递”的销售记录属于“刷单”(即虚假的销售记录)，其他均为真实的销售记录。现有证据无法证实被告人杨某销售烤箱的准确数量及获利情况，从有利于被告人的原则出发，结合被告人杨某供述的销售金额与扣除“刷单”后的淘宝销售记录基本吻合，以扣除“刷单”记录后的淘宝网店的销售记录，采信被告人杨某直接参与的非法经营数额(销售金额)为1211488.39元；不予采信公诉机关对被告人杨某的销售数量、获利情况的认定，并对公诉机关指控被告人杨某的销售金额予以纠正。