李旭东：法律规范与法律规则凯尔森与哈特的法律概念之比较

法律规范与法律规则

——凯尔森与哈特的法律概念之比较

[摘要]凯尔森和哈特对法律的概念有不同理解，凯尔森将规范作为法律的上位概念，而哈特则将规则作为法律的上位概念，法律规范和法律规则分别是他们认识法律的基本概念。凯尔森 通过规范的观念强调了法律作为一个独立的逻辑体系的存在，奠定了法律科学独立的基础；哈特 则通过规则的观念强调了法律同现实生活的密切联系，使法哲学在西方学术界重新恢复了活力。 通过法律规范和法律规则的概念分析，对两位分析法学名家的理论可以有进一步的理解。

 [关键词]法律规范；法律规则；凯尔森；哈特

法律的概念是法律理论的基本问题，对法律的概念 “法是人的行为的一种秩序。一种'秩序’是许多规则的 之基本认识决定了其他法学理论问题的内容。凯尔森和 一个体系。法并不是像有时所说的一个规则，它是具有 哈特作为分析法学派的重要代表人物，以各具个性的法 那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。，，[2]旧这里 学理论为法理学的发展带来了活力，他们的理论成为法 他也将法律作为规则来认识，但是，他认为把法律作为规 学理论发展的重要源泉。本文试图从凯尔森和哈特对法 则，仍然不能充分反映法律的特点。“如果称法律为'规 律概念的定位人手来分析两位法学家理论体系的特点。 则’，那就一定要强调指出法律规则实质上不同于其他规 则，尤其不同于那些体现为(物理学意义上的)自然法则，

一、规范与法律规范

尤其不同于那些体现为(物理学意义上的)自然法则的规 我国法学理论界一般认为，法律规范和法律规则是 为了防止(对法律性质)误解起见，因此在这里两个同义概念[】]。而凯尔森使用法律规范，哈特使用法 最好不用'规则’这一术语，而将法律称为规范。”[2](附’因 律规则来指称法律。具体地，凯尔森把“规范”作为法律 此．在凯尔森的理论词汇中，“规范”就代替了“规则”。 概念，认为“规范”是法律的根本属性；哈特则把“规凯尔森对规则的认识是：“规则的意义是，当某种条 则”作为法律的属概念，认为“规则”是法律最重要的特 件具备时，某类现象就发生，或应当发生，总会或几乎总 点。“规范”和“规则”作为两位法学家对法律属概念的定 会发生。事实上，法律经常被人解释为'一般规 位，作为他们法学理论中的基本基本概念，值得仔细分 则’。，，[2]可见，他主要是在自然法则(规律)的意义上 理解“规则”，规则更多地带有客观性和必然性，如自然规按照凯尔森的认识，“规范”(norm)是一个独立的特 律、科学定理；而“规范”则不然，更多表现人们的主观意 领域，在通常的事实与价值两大概念范畴之外，凯尔森志。凯尔森这样表述“规范”：“'规范’是这样一个规则， 将规范作为一个独立的范畴与这两大领域并列，即不是 它表示某个人应当以一定方式行为而不意味着任何人真 人们通常所认为的“事实”与“价值”二元世界，而是“事 正'要’他那样行为。”[2](P37'规范表示这样的观念：某件 实”、“价值”、“规范”三元世界。如果说价值和事实的关 事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为，规范 系表现为“应当”与“是”的关系，而法律，凯尔森说：“法律 丝毫没有讲到有关个人的实际行为。”[2](P39’因而，规范的 同时体现为'应当’与'是”’。[2](P42”这种认识为法律确立 表述将是以一种“应当”的句式表达的。凯尔森认为“规 了一种全新的地位，法律规范就不同于其他的一般认识。 范”才代表了法律的基本特点，而“规则”则不尽然。另 那么，什么是凯尔森所说的“规范”?凯尔森认为， 外，规则还不一定是能够像规范这样成为一个系统。他 [收稿日期]2006一02—19 [作者简介]李旭东(1970 一)，男，山西苷阳人，南京师范大学法学院博士生，华南理工大学法 学院讲师，从事法哲学研究。 万方数据认为，“规范只能在属于一个规范体系、属于一个就其整 遵守规则有一种认识；同时，这种遵守规则的认识和违背 个来说是有实效的秩序的条件下，才被认为是有效力 规则的不当评价已经成为一种人们普遍承认和接受的认 的。，，[2](P44’他对法律的认识是：“凡设法以制定这种强制 识，它就具有了一定的客观性和普遍性。而这种对遵守 措施来实现社会所希望有的人的行为，这种社会秩序就 规则的带有普遍和客观的认识和判断，就是规则规范性 被称为强制秩序。 在这一意义上，法是一种强制秩 的反映。“我们接受规则的真诚不仅表现在我们过去的 序。”[2](P1“规范”就同人的意志有密切关系，而规则则必 和继起的对一般规则的承认和遵守上，而且也表现在我 然是符合自然现象的，否则它不配称为规则。 们批评我们自己和他人对规则的偏离上。9’[3](P139)至于是 应当指出，凯尔森对规则概念的使用和许多法学家 不是法律规则，则要看该压力是不是被组织成为系统并 不同，他把规则严格限制在“自然法则(规律)”的意义上。 且有强大的物质力量为后盾的压力。 另外，凯尔森还对 法律规范和法律规则作过一个比较： 哈特对规则的看法始终保持着与常识观念的联系， “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的；法律科学 它不是普通人不能接近和理解的法律概念，他始终注意 所陈述的法律规则是叙述性的。”Ez]”“法律科学可以理 从普通人的生活经验和对El 常生活的理解出发，并不 解规范，但它不能创造规范。”[2](P482’又将法律规则视为法法律从生活中隔离出去，而始终关注法律与生活不可分 律科学表达的一种“真理”或法则，因此，把规范和规则作 割的联系。这样，哈特看来，法律不一定能够严格地与其 了明确的区别。但事实上。许多时候，规则的使用并没有 他规则划出一条清晰的界线，能够明确地作出某一规则 限制在凯尔森提出的用法上，哈特就以和凯尔森不同的 是或不是法律的判断。 意义上使用规则一词。

三、法律规范与法律规则的差异及原因

二、规则与法律规则 从上文来看，凯尔森的法律规范和哈特的法律规则 按照哈特的认识，法律是社会中众多的“规则”之一， 概念有许多相似之处，凯尔森对规则的含义的限定也没 社会中存在许多不同于法律的“规则”，例如惯例、习惯、 有得到其他人，如哈特的承认，哈特对规则的使用并不遵 习俗等。法律规则在现代社会成为最重要的社会规则之 守凯尔森的要求。法律规则和法律规范的确存在许多相 后，其他类型的规则仍然存在并发挥着作用，如道德、宗 同性质。不过，仍然要看到它们之间的明显差异。 惯等等。法律规则只是多种规则之一，当然它有区(一)法律规范与法律规则的区别。法律规范强调了 别于其他规则的特殊性，但首先要肯定法律来自于社会 法律作为规范体系的特殊性、独立性；法律规则则指出法 规则：“最常用来为法律下定义的一般性属概念是行为规 律作为规则系统与其他社会规则区别的特点在于压力的 则；”[3]【P16’哈特就这样把法律的属概念确定为“规则”。 程度。凯尔森对规则一词的使用是过分严谨了，然而，抛 什么样的规则才是法律规则呢?哈特仍然以社会生 开凯尔森和哈特赋予规范与规则的特定含义，规范和规 活中的经验来分析： 则的词义仍有明显区别。 “某人有义务或受制于义务的 陈述意味着规则的存 第一，是否具有不可违背性。和规范一样，规则也用 在；然而，情况并不总是规则存在的地方，规则所要求的 来表示人们制定的行为准则。规则可以被人违背的，所 行为标准都是以义务术语表示的。”[3](P87”'当对服从的普 有的规则也是可以被人违背的。面对一个不守规则的 遍要求是坚定的，且对越轨或扬言越轨的人施加的压力 人，人们会说，他完全不按“规则”来，意思是他违背了规 是强大时，此时，规则就被认为或说成是设定义务的。这 则。规则似乎可以遵守也可以不遵守，可以与人的行为 样的规则可能完全起源于习惯；．． 当物质制裁非常明 彻底分开。规范则不然，规范是人们制定的行为尺度与 显或经常存在于压力形式之中时，我们将倾向于把该规 议价标准，它不会因人的行为而被改变。也就是说，它具 则归类于原始的和初级的法律形式。 对规则背后社 有独立性。凯尔森之所以区分规则与规范就是想说明规 会压力的重要性和严厉性的坚定态度是确定它们是否被 范或法律的这一特点。当然，在生活中人们也会说，他违 确认为引起义务的主要因素。”[3](P88’ 背了规范。但在法学家看来，规范是不会因人不遵守某 人们在生活中逐渐形成了一些行为的习惯，这些习 一规范而被违反、破坏的，人可能违背了某一规范，但恰 如果非常重要，影响到人际交往，就需要确定下来，这恰这一事实会成为适用另一个进行制裁的规范的原因。 样，人们就对某些行为的惯例逐渐有了共同的认识和期 规范体系对于人的行为是无所不在的。一个人不遵守规 待。这就产生了在这种情况下人们需要按照惯例行为的 范，规范仍然是规范；一个人不遵守法律，法律仍然是法 压力，压力有各种程度，从内心感到不满到施加强制力 律。这就与规则的特点不一样。规范并没有因行为的不 量，压力达到一定程度，可能是道德规则；压力达到最强 相符合而失去效力。原因在于，对于作为行为标准的规 程度的规则，就具备了原始法律的特征。具体的压力程 范和规则，规则不必是严格的逻辑的体系，规范却必然是 度则视具体情况而定。 一个体系。规则在遭到破坏后，就没有发挥它的作用；而 遵守规则的压力如何判断?一方面是我们自己对于 规范仍然起着作用，它对行为进行着效力评价，仍然认为 万方数据行为是不合乎“规范”的，它应当受到制裁。规范的效力 客观规律；它就不应该成为人所制定的行为准则。规则 就在此体现。至于是否真的会制裁，则不是规范的事情。 一词的El 常使用本身就含有矛盾。凯尔森正是在此意 第一点区别可以概括为规范具有系统性；规则未必有系上要求明确区别规则和规范的使用。Et 常语言 中经常用 规则和法律规则来表示人所制定的“法律规范”，显然是第二，是否具有“应当”或“正义”的属性。规则在作 一种误用。因此，在规范领域中，人们无论如何行为，都 法律规则时，与法律规范的区别比较微弱，哈特几乎在落在规范的评价之中，即使暂未做评价，规范的效力仍然 法律规范的同义语上使用法律规则。但仍有问题：我们 存在。用德沃金的话说就是：“法律可能并非是一张严密 说“规范”市场，却不说“规则”市场；经常说法律的“规范 的网，但是，原告有权要求赫尔克勒斯(德沃金的理想型 性”，却不太说法律的“规则性”；可以说“弱肉强食”是动 法官)把法律当作一张严密的网来看待。”[4](P155’因为，在 物界的规则，却不说“弱肉强食”是动物界的规范。这就 法律规范中，没有不符合法律规范的行为，只有处处符合 对规范与规则的特点有明显提示，规范具有比规则更深 规范的行为，即使行为人犯罪，这不过是符合了刑法规范 刻的特殊含义。规范作为一个领域，是与事实与价值相 而已。 区别的，它是一个独立的领域，更强调他作为对一般事实 (二)凯尔森与哈特法学理论的差异。法律规范和法 的“应然”标准；规则则更多地强调了法律与社会事实之 律规则作为两位法学家对法律概念的一种基本定位，影 间的联系，通常人们只有参考事实，才能得出规则；但人 响到他们的法学理论有明显的不同。主要原因在于他们 们可以制定完全不顾事实的规范，比如秦始皇就可以下 面对着不同的理论任务，要解决的问题不同。 令惩罚大 山、大树封侯。因而，规范具有可脱离实际事物 1．凯尔森：确立法律科学的独立地位。凯尔森志在使 而存在的抽象性，规则就不具有这一特点；规范性就是对 法律作为一种规范体系能够独立存在，使法律科学作为 事实和价值始终保持的一种独立性，同时又自然地带有 一门科学拥有自己独立的研究对象，这就要求使规范体 一种“应当如此”的要求与命令；而规则则可能仅仅属于 获得独立地位，成为可以研究和考察的对象，将整个法律 一种办事规则、一种方便程序，在理想性、“应当”性方面 科学坚实地置放在规范体这一思维构造实体的基础上。 有所缺憾。虽然法律规则也可以具有法律规范的特点， 他通过严格区分价值与规范、规范与事实，使规范获得了 但其他领域的规则就未必有此特点。第二点的区别可以 完全的独立性，在凯尔森这里，规范体才有了独立性，获 概括为：规范带有道德内容，规则更多表达一种事实方面 得了前所未有的重要性。法律科学第一次明确了自己的 的规律性，未必始终有社会规范的特点。规范具有抽象 研究对象。因而，它主要是一种形式化、逻辑化的理论， 性，规则却不可脱离体现规则的事实单独存在。 完成的也主要是基础理论工作，凯尔森也恰如其分地将 第三，法律规范和法律规则的不同特点。法律规范 其理论命名为“纯粹”法学理论。 的特点可以这样理解：首 先，法律规范强调，“规范”是人 比起分析法学的始祖奥斯丁，凯尔森理论更加注重 们主观的“应当”要求，它有着“规定性”，如果人们愿意， 理论的严谨性。他通过基础规范解决了规范体系存在的 任何规定都将成为“规范”、从而成为法律。它的实现虽 各种复杂现象，从而建立了一个逻辑严密、结构合理、动 需要现实条件的配合，但法律的“有效性”仅仅是规范性 态有序的法律规范体系。虽然未必所有现实的法律制度 的别名而已。凡是法律规定的，作为规范，它就已经具有 都能具备这些特点，但在理论上对法律的规范性的认识 效力，即使它根本不可能成为事实。其次，法律规范根据 却有重要意义。特别是基础规范，完全解决了规范与外 规范的效力等级的不同组织为一个系统的、逐层授权的 部世界的纠葛，切断了规范与事实的模糊不清的关系。 动态规范体系。这在观念上非常符合人们对于法律系统 使法律体系的所有疑问都集中在基础规范上，体系内部 的期待。 却保持逻辑性。再通过对基础规范形而上学性质的说 与法律规范相比，法律规则则体现出另外的特点。 明，也回答了基础规范的疑问。 它并不过多强调主观方 面。虽然哈特也提出了区别与行 2．哈特：重新思考法律的性质。哈特继承凯尔森，同 为主 义式的“外在观点”相异的观察法律的“内在观点”。 样承认了法律作为一种规范体系的独立地位，但相比于 (哈特认为，采取内在观点的是人“ 接受规则和自愿 凯尔森，哈特更有着弥补凯尔森理论缺陷的愿望。哈特 合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人 面对实证主义在现实中的困难，开始更多地考虑实际方 和他人行为的人”。)[3](P921然而，法律规则与其他规则没 面，他认为，法律是一种规则体系，但并不是一种逻辑的 有截然的界线，它们的区别可能非常模糊；规则也未必是 体系，而是来自于生活中的人际交往的规律性。人们在 一种非常整齐的规则体系或系统，虽然它们有一定的组 生活中会形成各种关系，而最重要的那些活动都形成了 织性和相互联系的关系，但是规则既然是经验式地产生 比较稳定的规则，将此种规则由不稳定的前法律社会移 和发展的，它就存在种种不完备，有各种缺点。比如它存 交到法律社会中的权力机关，社会生活将更为方便地符 在“空缺结构”，需要法官司法解释的补充。这是法律规 合规则继续进行。那么，法律是什么，就是一种第一性规 范理论所不愿意考虑和承认的。如果规则是一种事实的 则和第二性规则的结合，从而形成的一种规则体系。它 万方数据会在现实规则变化的时候，也跟着变化。即生活规则第 森的法律规范更多地带有思辨性色彩。如果把法律规范 一，法律规则第二；前者是第一性的，后者是第二性的。 和法律规则作一个对比，那么，法律规范处于分析法学家 因此，法官有时可以具有依靠对生活规则的理解去补充 中注重法律的科学思维、理想类型的一边，法律规则处于 或发展法律中“开放结构”的权力。因为，符合生活的司 注重法律的经验特征一边，如图1 所示。 更为重要。图1：法律规范与法律规则的关系 3．凯尔森与哈特不同的理论意义。在本文看来，凯尔 森虽然建立了一个逻辑严密、体系合理的规范体系，在满 (理想性) 法律规范 法律规则 (经验性) 足人们理性的纯粹要求方面超越前人，但它过于关注理 法律规范与法律规则的关系论本身，太 不在意理论对现实的解释力，当然他的理论自 比较起来，凯尔森更像一个画家，它截取了法律最合 成一体，也能自我论证，但用它来解释现实的法律现象时 乎标准的理想画面，认为，必须要这样来认识法律。逻辑 临许多困难，比如，它不能很好地解释原始法律和国的优越性、法律科学的独立性必须得到承认。哈特更像 际法，也没有考虑到司法问题和法官的裁量权，等等。当 一个历史学家，他体会到法律的悠久历史和变动的时代 然这是由于他主要着眼于法律科学的基础问题，法律规 脉搏，他不敢放心地说，法律规则是一种逻辑体系，他认 范体的独立存在问题，这事关法律科学的独立地位。他 为，即使画出最美好的法律理想图画，也会随时因法律变 为这些理论难题提出了一个重要的思路。凯尔森强调， 化而没有现实的真实性。因此，他不太关心体系，甚至不 面对现实，人的主观意志具有相对的自由；而这种自由就 太强调有一个概念，名为《法律的概念》的著作最后也没 表现在“规范”是一种表达意志决定的“应当”命令，即使 有得出一个“法律的概念”，因为这并不重要。重要的是 与现实不协调，它的效力也不受影响。而且，法律科学在 更好地认识法律的性质和解决法律问题。体系、逻辑、规 法学家的努力下，能够维持和经营一个逻辑的、科学的独 范这些凯尔森重视的东西，在哈特这里并不占第一位。 立体系。通过它，人们可以认识法律，进而认识社会现 比较而言，哈特的认识更易于被我国法学理论界接受，谢 晖教授《论法律规则》一文就类似于哈特的思路[6]，但凯哈特强调，面对现实，必须承认法律规则的目的是为 尔森的法律规范思路也就更具有方法论意义。 了服务于人们更好地生活，因此，规则对生活、有规律的 [参考文献] E1]沈宗灵．法理学EM3．北京：北京大学出版社，2001．32． 生活存在着严重的依赖。只要承认这一点，那么，凯尔森 E2][奥]凯尔森．法与国家的一般理论[M]．北京：中国大百科 所强调的规范体系的逻辑优越性就不复存在了。要看 全书出版社，1996． 到，现实生活不断变化，规则也必然不断进行悄然位移， E3][英]哈特．法律的概念[M]．北京：中国大百科全书出版社， 用卡多佐法官的话来说就是：“这种规则修正的工作是渐 1996． 进的，它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十 E43[美]德沃金．认真对待权利[M]．北京：中国大百科全书出 年甚至几个世纪为尺度。如果这样衡量，人们就看到其 背后是冰川移动的那种力量的压力。”[5](P12’当然，规则还 Es][美]卡多佐．司法过程的性质[M]．北京：商务印书馆， 是有一定的体系性特征的，不过，它更来自现实生活内在 1998． 的规律性。 E6]谢晖．论法律规则[J]．广东社会科学，2005，(2)：169— 175． 哈特的法律规则更多有经验性思维的特征，而凯尔 Legal Norm LegalRule ——C9mparison Kelsen’SLegal Concept Hart’SLegal Concept LI Xu-dong’' (SchoolofLaw， NanjingNormal University，NanjingJiangsu 210097，China) Abstract：Kelsen Harteach have differentviewpoints legalconcept，i．e．1egal norm legalrule，two legal super-ordinate concepts，respectively held fundamentalconcepts inter—pret law．Kelsen employs norm independentlylogi- cal system，laying self-containedlegal science；Hart uses rule highlightclose connection between law reallife，rej uvenating philosophical westernacademic circles．After analyzing conceptslegalnorm legalrule，the paper undertakes furtherillustrate twomasters’ theories． Key words：norm law；legalrule；Kelsen；Hart [责任编辑：张毫]38 万方数据