实务发展｜仲裁委在册仲裁员，是否可在该仲裁委受理的案件中担任代理人？
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导言
仲裁委在册仲裁员，是否可在该仲裁委受理的案件中担任代理人？这一争论源于2010 年司法部颁布《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（以下简称“《处罚办法》” ）。《处罚办法》第七条认定“曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件”构成违法。据此，有一种观点认为，根据这一规定，仲裁委的在册仲裁员，不得在该仲裁委受理的案件中担任代理人。
对此，环中商事仲裁团队认为，仲裁员只是一种资格，与法官、检察官不同，担任仲裁员并不是在仲裁机构任职。该《处罚办法》的本意应当不是限制律师仲裁员担任代理人。环中商事仲裁曾于2015 年10月21日和23引起了各位、专家、实务界人士广泛的讨论。感兴趣的读者可以前往阅读。
正如本团队在文中所述，《处罚办法》的出台曾经引起业内人士的普遍质疑，也一度导致某些仲裁机构、法院、代理律师在理解和适用该办法上出现了混乱和不确定性。要求司法部出台相关解释、甚至废除该办法的呼声一直未曾停歇。
本团队注意到，司法部于2016 年9月18日颁布的新《律师执业管理办法》（2016年11月1日生效）（简称“《管理办法》”）中，未再规定《处罚办法》中的前述内容，而只是禁止律师“承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务”。这一改变，印证了本团队此前的观点。该《管理办法》出台后，司法实践也发生了一定变化，环中商事团队进行了研究，希望与读者诸君进行分享和探讨。
《处罚办法》与《管理办法》对仲裁员在该委担任代理人的相关规定
无论是《律师法》要求律师不得代理与本人有利益冲突的法律事务，还是《仲裁法》允许当事人申请仲裁员回避，其目的均是维护仲裁员的独立性、公正性，同时避免对仲裁员不必要的异议和撤销，从而建立仲裁的公信力。
面对仲裁中日益复杂的利益冲突，较多国家选择的规制模式是在《仲裁法》中明确规定，如发生使得当事人对仲裁员的公正性、独立性产生合理怀疑的事由，当事人有权申请仲裁员回避，引起仲裁员回避的具体事由则规定于各仲裁机构的《仲裁规则》、《仲裁员守则》等类似的文件中。近年来，由于《国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突问题指南》（以下简称“ 《IBA 利益冲突指南》”）得到国际仲裁界的普遍接受，当事人、仲裁员、仲裁机构和法院在判断案件汇总是存在“ 利益冲突”时，大多会参照或援引该利益冲突指南。
我国《仲裁法》第三十四条同样进仅对仲裁员应当回避的情形作了原则性规定，何种情形可能影响公正仲裁，何为仲裁程序中的利益冲突，由各大仲裁机构的仲裁规则或仲裁员守则进行具体规定。
2010 年，我国司法部颁布的《处罚办法》第七条规定：“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师' 在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的’违法行为：曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。” 有观点认为，该《处罚办法》实际上将仲裁员在其所在仲裁委担任代理律师认定为一种利益冲突，并同时将该行为认定为违反《律师法》。
由于该规定本身存在一定的歧义，业界普遍对于“ 仲裁委在册仲裁员，是否可在该仲裁委手里的案件中担任代理人？”这一问题感到迷惑。这种迷惑也进一步导致法院、仲裁委对于仲裁员与代理人身份之间是否存在利益冲突的认定存在混乱。
对此，环中团队也曾数次发表文章就此议题进行探讨。我们认为，利益冲突是体现在具体个案的行为，不能笼统规定仲裁员不得在受聘机构中代理仲裁案件，仲裁员只是一种资格，与法官、检察官不同，担任仲裁员并不是在仲裁机构任职。因此，司法部的《办法》的本意应当不是限制律师仲裁员担任代理人。
《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十条规定，“仲裁法第五十八条规定的'违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。” 因此，实践中，也有法院认为，《处罚办法》的性质是部门规章，并不构成《仲裁法》第五十八条项下撤销仲裁裁决的事由。在(2014) 二中民特字第09403号案中，申请人申请撤销仲裁裁决，理由为被申请人的代理人曾在贸仲秘书局任职，且为贸仲现任仲裁员，（1）仲裁庭未全面披露前述情况，违反贸仲仲裁规则；（2）被申请人代理人作为贸仲现任仲裁员同时担任本案被申请人代理人，属于违法行为。北京二中院认为，《律师法》和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》是对律师执业行为进行规范的法律和部门规章，违反《处罚办法》，并不构成撤销仲裁裁决的理由。关于被申请人代理人曾在贸仲秘书局工作，及其贸仲现任仲裁员身份，北京二中院认为，其虽为贸仲聘任的在册仲裁员，但并不在贸仲从事专职工作，本案仲裁员不存在必须进行披露或需要回避的情形。“即便该案仲裁庭成员由于曾经的工作关系认识被申请人代理人，在其认定该种相识不会影响公正裁决的前提下，有权选择不披露或不回避相关事项，本院亦认为该事项不属于必须披露或回避的事项。”
2016 年9月18日，司法部颁布了修订后的《律师执业管理办法》（以下简称“《管理办法》” ）《管理办法》第二十八条规定，禁止律师“承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务”。第六十二条规定：“本办法自2016年11月1日起施行。此前司法部制定的有关律师执业管理的规章、规范性文件与本办法相抵触的，以本办法为准。”
我们认为，根据《管理办法》第七条、第二十八条之规定，结合“新法优于旧法”之原则， 仲裁员担任代理律师不再构成《律师法》禁止的“ 利益冲突”。但司法实践中，由于《处罚办法》与《管理办法》均为司法部发布的部门规章，也并无相关说明文件对二者的关系进行厘清，导致我国司法实践中对于此二者的适用问题存在分歧。
(2017) 苏02执异93号案中，申请人以三名仲裁员与华江燕均系无锡市仲裁委员会仲裁员，且均系律师，违反《处罚办法》第七条的规定作为申请不予执行案涉仲裁裁决的理由之一。江苏无锡中院认为，“司法部令第134号《律师执业管理办法》第二十八条第三款规定“律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件的代理人。曾经或者仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务”，第六十二条规定“本办法自2016年11月1日起施行。此前司法部制定的有关律师执业管理的规章、规范性文件与本办法相抵触的，以本办法为准”，故涉案仲裁庭组成人员及诉讼代理人均不存在依法及依据仲裁规则应当回避的情形。”
(2017) 皖06民特29号民事裁定书中，申请人长源煤矸石公司认为被申请人的委托代理人江小兵与仲裁庭的三位仲裁员同为淮北仲裁委员会仲裁员，安徽省淮北市中院认定，“仲裁法及相关法律没有作出仲裁案件的当事人代理人是该仲裁委员会仲裁员的，仲裁庭的仲裁员应当自行回避的相关规定”，并进一步指出，如果申请人的主张成立，则所有淮北仲裁委员会仲裁员均应当回避，仲裁程序将无法进行。
也有法院仍然坚持《处罚办法》项下，仲裁员在其所在仲裁委担任代理人，构成利益冲突，仲裁员应当回避的观点。在（2017 ）皖16民特59号案中，申请人主张，被申请人的代理人是亳州仲裁委的仲裁员，与该案三位仲裁员是同事关系，应当回避而未回避，构成仲裁程序违反，申请撤销案涉仲裁裁决。亳州中院认为，“本案中，仲裁申请人万佛公司的委托诉讼代理人与组成仲裁庭的三位仲裁员同为亳州市仲裁委员会仲裁员。律师既是仲裁代理人，同时又是该仲裁机构的仲裁员，此种矛盾的双重身份可能影响案件的公正裁决，致使当事人对仲裁裁决的公正性、权威性产生合理怀疑。” 该院最终依据《处罚办法》第七条的规定认为，被申请人的代理人与三位仲裁员存在可能影响公正仲裁的关系，仲裁员应当回避而未回避，构成仲裁程序违法，并撤销案涉仲裁裁决。
尽管司法实践中仍然存在分歧，但我们认为，《管理办法》的规定顺应了我国仲裁理论和实践的发展，不再将“ 曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件”认定为利益冲突，将仲裁程序中“利益冲突”的定义交回给仲裁委的仲裁规则和仲裁员守则，有助于厘清仲裁员与代理人这两种身份之间何时可能构成影响仲裁公正性、独立性的利益冲突。
国际仲裁实践带来的启示
《IBA 利益冲突指南》“关于公正性、独立性和披露的一般标准” 第7（b）条规定，如代理人与仲裁员在同一出庭律师办公室的，该方当事人应当向仲裁庭、对方当事人披露此事实。IBA利益冲突指南橙色清单中，第3.3.2 条为：“仲裁员与另一仲裁员或当事一方的代理人在同一出庭律师办公室。”
根据上述规定，国际商事仲裁中，对于当事人与代理人来自同一出庭律师办公室，并不必然构成利益冲突，除非当事人及时提出反对，否则应当视为当事人已接受该仲裁员。如当事人及时提出异议，仲裁庭在对相应仲裁员是否应当回避作出决定时，应当根据案件的具体情况进行逐案考量。
2008 年的Hrvatska v Slovakia一案中，申请人就以仲裁员和被申请人代理人来自同一出庭律师办公室（same set of chamber ）为由，向ICSID仲裁庭申请要求被申请人的代理律师（counsel）退出其团队，仲裁庭最终同意了申请人的这一请求。
仲裁庭在其裁定中指出，来自同一出庭律师办公室的出庭律师并非必然被禁止作为仲裁员和代理人参与同一个案件（There was no hard and fast rule that barristers from the same chambers are precluded from being involved as counsel and arbitrator. ）。是否存在利益冲突应当根据个案的情况判断。仲裁庭要求被申请人的代理律师回避的理由是：
（1）尽管出庭律师办公室与律师事务所等机构不同，但伦敦出庭律师办公室体系（London Chamber System ）对于申请人来说是较为陌生的；
（2）被申请人的代理律师2008 年2 月份就介入该案，案件即将于5 月5日开庭前，被申请人于2008年4月25日才披露其代理团队的组成人员；
（3）被申请人拒绝披露其代理人对本案的介入程度和范围；
最终，仲裁庭认为，被申请人的行为足以导致一名合理第三人对本案的公平、公正审理产生合理怀疑。当事人有权选择其代理人是一项基本权利，但在极少数的例外情况下，当事人的自治权应当让位于正当组成的仲裁庭的不可变性。根据ICSID 公约第56（1 ）条关于仲裁庭组成或仲裁程序开始后，仲裁庭成员应当保持不变的规定，仲裁庭要求被申请人的代理人Mildon QC先生退出该案。此外，仲裁庭还指出，如被申请人方能够证明其代理人对该案的介入程度已经足够深，以致于其对于被申请人提交的重要文件有决定性贡献，那么仲裁庭的决定可能有所不同。
Hrvatska v Slovakia案中，仲裁庭在就仲裁员与被申请人的代理律师来自同一出庭律师办公室是否构成利益冲突作出认定时，并未作出一刀切式的决定，而是综合考虑了申请人对于出庭律师办公室体系的了解程度，以及被申请人披露其团队组成的时间等因素后，基于对仲裁庭组成的不可替代性与当事人选择代理律师的自由之间的权衡，最终做出决定。
从上述国际仲裁实践经验来看，仲裁案件中，利益冲突的认定应当在遵循相应规则的基础上，考虑利益冲突相关方是否进行了及时披露，以及该利益冲突对仲裁员公正性、独立性可能产生的影响等因素后，再行决定，而不宜直接将仲裁员、代理人来自同一出庭律师办公室，或代理人为该仲裁委仲裁员等情形直接认定为利益冲突，甚至对此加以禁止。
结语
无论是国际仲裁实践还是《管理办法》颁布后的司法实践都表明，仲裁委在册仲裁员在该仲裁委担任代理人，并不必然构成利益冲突，一律禁止此种行为并不符合当前实际。随着我国仲裁理论与实践的进一步发展，仲裁庭在决定是否存在利益冲突，以及仲裁员是否应当回避时，应当在遵循《仲裁法》、仲裁规则的相关规定的基础上，结合当事人/ 仲裁员是否及时履行披露义务，在当事人选任仲裁员的意思自治，以及保障仲裁员的公正性和独立性之间实现更好的平衡。
注释
[1]《律师法》（2017 ）第三十九条规定：“ 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”前述规定对律师作为代理人的身份关系作出了相应限制。
[2]参见(2014) 二中民特字第09403号民事裁定书。
[3]根据IBA 指南，如存在橙色清单项下的情形，在仲裁员进行披露后，除非当事人及时反对，否则视为其已接受该仲裁员。
[4]ICSID Case No. ARB/05/24 。
[5]Order Concerning the Participation of Counsel ，https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw6289.pdf.
参考文献
[1]ICC Court adopts Guidance Note on conflict disclosures by arbitrators, https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-court-adopts-guidance-note-on-conflict-disclosures-by-arbitrators/, 最后访问时间：2020年5月29日。
[2]Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration, https://iccwbo.org/publication/note-parties-arbitral-tribunals-conduct-arbitration/, 最后访问时间：2020年5月29日。
[3]IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration；国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突问题指南（中文译本）。
[4]林建益：“ 仲裁员与仲裁代理人有其他关系的认定”，载《人民司法》2020年第2期。
北京市环中律师事务所成立于1993年，是中国司法部最早批准设立的合伙制律师事务所之一。自成立以来，一代又一代环中人立足于专业，谦慎朴诚，精益求精，在国际贸易、国内外商事诉讼与仲裁、国际投资仲裁等领域为客户提供了优质的法律服务，赢得了业界的高度赞誉，屡次荣登国际权威法律评级机构钱伯斯排行榜和Legal Band顶尖律所排行榜。