如何看待“责令限期拆除”的性质?

                     

如何认定“责令限期拆除”的性质在法学理论界及审判实践中一直争议较大,而且这个问题说起来也是纷繁复杂。行政机关往往不认为“责令限期拆除”是一种行政处罚行为,但是到了法院却有不同的司法认定,有的法院认定为行政处罚行为,有的法院认定为行政强制行为,甚至还有的法院认定为一般行政决定。这种现象往往给人一种无所适从的感觉,笔者通过梳理,发现实践中对于“责令限期拆除”性质的认识,主要有以下几种观点:

一、认为“责令限期拆除”是一种行政强制措施及其理由

1.行政处罚的种类应当由法律、行政法规设定。我国《行政处罚法》及《城乡规划法》等行政法规中未明确规定“责令限期拆除”是一种行政处罚。

2.我国《行政强制法》第二条规定:“本法所称行政强制,包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”依该条规定理解“责令限期拆除”正是为了制止违法行为。

《行政强制法》第四十四条还规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”依据《行政强制法》中的相关规定也应当将“责令限期拆除”理解为一种行政强制措施。

3.国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法〔2000〕68号)作出的答复明确:根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定,《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”,不应当理解为行政处罚行为。

二、认为“责令限期拆除”是一种行政处罚及其理由

1.我国《土地管理法》第八十三条中明确规定:“依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。”依照该条规定,对在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,行政机关作出“责令限期拆除”是行政处罚决定。

2.关于对国务院法制办对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法〔2000〕68号)所作的答复是2000年作出,我国《行政处罚法》2009年进行了修改,《土地管理法》2004年进行了修改,《城乡规划法》2008年1月1日才开始实施,从上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则考虑,依照我国《行政处罚法》、《城乡规划法》及《土地管理法》的相关规定,应当认定“责令限期拆除”属于一种行政处罚。

3.最高人民法院出台《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》(法释〔2013〕5号)时,最高人民法院行政庭负责人在答记者问中回答“违法强拆”之救济问题中提到:概括地讲,人民法院对拆违涉及的行政侵权可以在三个环节发挥司法保护作用。第一个环节,行政机关以当事人违反城乡规划法为由作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定后,当事人有权向人民法院提起行政诉讼。第二个环节,在限期改正、限期拆除等决定后作出后,强制拆除活动进行前,行政机关如果依照行政强制法作出强制执行决定,当事人有权提起行政诉讼。第三个环节,当事人针对行政机关实施的强制拆除行为本身也可以依法提起诉讼。可见在司法界认为此“限期拆除”行为属于行政处罚并具有可诉性,而且最高人民法院也曾作出明确认定“责令强制拆除”为行政处罚的实际判例。

三、视情况对“责令限期拆除”行为的性质做区分认定

2017年12月21日《住房城乡建设部关于进一步加强违法建设治理工作的通知》(建督[2017]252号)要求,坚决遏制新增违法建设;按照《城市建成区违法建设专项治理工作五年行动方案》,五年内消化存量违法建设,有效治理存量违法建设坚决拆除存在安全隐患的违法建设,优先拆除群众反映强烈、严重影响城乡规划实施的违法建设,其它历史遗留的违法建设也要依法依规妥善处置。

于是,有专家提出以上述建督[2017]252文件出台时间为节点,根据违法建设是“新增”还是“存量”的具体情况,做出区分定性处理:对于新增违法建设的“责令限期拆除”为行政强制措施,无需听证;对于存量违法建设的“责令限期拆除”为行政处罚,按照我国《行政处罚法》第四十二条中的“等”,一般应当听证。

另外,在梳理过程中,笔者还发现一个不容忽视的事实,主张“责令限期拆除”的性质是在做出真正强拆行为之前的一种强制性决定,是一种行政强制行为的观点,在实践中越来越得到大多数人的支持,这可能是一种趋势。

最后,从司法实务出发,笔者个人赞同最后一种区分定性的做法,这样既有利于司法实践中的具体操作,也不至于因过分纠缠于“责令限期拆除”的行为性质,导致问题久拖不决。

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