云上看法 | 雅培违反广告法被罚84.8万元，企业如何合法宣传

据上海市市场监督管理局官网消息，近日，雅培贸易（上海）有限公司新增一条行政处罚，处罚事由为违反广告法第十六条第一款第一项规定发布医疗、药品、医疗器械广告，处罚结果为罚款84.8万元，责令停止发布。处罚单位为上海市市场监督管理局，行政处罚决定日期为6月22日。

行政处罚决定书显示，为推荐、介绍雅培扫描式葡萄糖监测系统（属于第三类医疗器械），雅培于2019年10月22日和23日通过实名认证的微博对外发布主要内容含有皇家马德里球员纳乔费尔南德斯名义和形象，以及雅培扫描式葡萄糖监测系统产品介绍的视频或图片微博广告并附“雅培扫描式葡萄糖监测系统，扫一扫，轻松测糖”等广告语，2020年7月15日，当事人删除上述微博广告。

广告合规一直是最容易被企业忽略，同样也是最容易产生法律风险的领域之一。我们团队在接受企业客户委托时，经常下意识地去看客户的官网，本意是了解客户的业务模式以更好地提供法律服务，但往往在浏览客户网站或者其他社交平台时会注意到客户的宣传语有违规违法的风险。当我们给客户提出相关的风险后，多数情况客户是予以感谢并立即要求负责宣传的部门根据我们律师的建议更正，但仍有极个别的客户会掉以轻心，觉得没有消费者会如此认真地看网站上的宣传语。但是，现实中受到处罚的企业并非是受到消费者的举报，而更多地来源于竞争对手的举报或者市监局的例行抽检。因此，对外宣传无可厚非，但合法合规的宣传姿势更为重要。本文就结合我们日常在为企业服务中遇到的广告违法问题，为读者简单梳理宣传中的法律雷区。

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当谈论广告的时候

我们在谈论什么？

要厘清什么样的内容及形式才属于“广告”，则要回到我国现行的法律法规中寻找对“广告”的基本定义：

• 《广告法》第二条第一款：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

• 《互联网广告管理暂行办法》第三条第一款：本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

根据上述规定不难看出，我国法律法规层面认定“广告”的关键特征在于：出于“推销”目的，对经营者自身以及其产品或服务进行“介绍”。如果经营者发布的推广信息符合该特征，则不论其是通过何种形式发布，不论其直接或间接向消费者传达，其均构成法律规范层面上的“广告”。

传统意义上的广告，主要包括电视广告、报纸广告等，国务院1987年发布的《广告管理条例》（94号文）第二条对当时常见的广告形式进行了列举，当时的列举中包括了“报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等”。但随着科技发展与商业模式的多样化，广告的类型已经开始出现了悄然地挪移。

比如，我们最常见的广告形式早已经不是一本正经地委托广告公司进行拍摄、宣传、制作、出品，而是各类流量博主的推荐软文。一篇本普通的“心得”、“故事”、“鸡汤”后峰回路转，徐徐引出要推介的商品，引导粉丝购买。

例如在上海某财务咨询有限公司违规发布互联网广告案中，当事人取得了数个微信公众号的代运营权，实施包括但不限于文章推广发布、账号日常内容更新、广告商务对接等营销活动，文章的内容涉嫌违法。普陀区市场监督管理局即认定当事人发布的微信软文属于违法广告，于2020年10月9日对当事人做出罚款150000元的处罚。

结合实践中的有关案例，互联网平台中常见的一些经验分享、知识科普类的软文，虽然没有人们所熟知的、传统的广告宣传用语，但极有可能被认为是一种较为常见的互联网广告形式。

不仅是软文，直播营销也是近年兴起的一类互联网推广手段。2021年4月23日，国家网信办、市监总局、广电总局等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》，为对直播营销活动的监管确立了制度基础。根据该规定第十九条：“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务”。因此，直播营销也被正式纳入了广告的范畴。

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边界，广告如何不为企业“帮倒忙”

互联网时代，企业的基本信息基本在网上透明公开，在与合作方进行交易之前，先用企查查、天眼查等免费的企业信息查询工具初步检索已经是商海浮沉中的基本动作。任何行政处罚，一经作出，都会在几天内同步更新至企业信息平台。而行政处罚，或者是法律诉讼，不论在哪个平台，都会被列入“企业风险”的高危地带，成为企业“相伴终生”的瑕疵。轻则有损企业形象，重则影响到企业的对外商业合作。

而广告违规，尤其是企业行政处罚中的高频原因。原本是为了推动企业正面形象的宣传而发布的广告，最终落到了“企业风险”的负面信息中，黑色幽默的背后是广告合规意识的缺乏。广告违法主要集中在以下几个方面。

虚假宣传、误导消费

关于商业宣传行为的诸多具体规范中，最为核心的是禁止虚假宣传、误导消费，侵犯消费者权益。这里的虚假宣传，具体内容既包括经营者对其所提供的商品或服务的性能、功能、质量、价格、销售状况、用户评价等有关信息的虚假宣传，也包括对经营者本身的资质、业绩、曾获荣誉等基本信息的虚构和散布。

例如，涉及商品或服务的价格方面，经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易。价格虚假宣传的具体表现形式为：提供服务所标示的划线价格在经营者实际销售活动中从未有过交易记录，亦无法提供证据证明所谓的“最低价”。涉及经营者资质、业绩、用户评价等方面的虚假宣传表现形式为：在无资质、业绩、用户评价佐证的前提下虚假对外宣称其拥有了资质、达到了业绩或者有相关的用户评价。

经营者发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，相关主体除了承担行政处罚之外，依法还应当承担民事赔偿责任。

实施混淆行为、编造、传播虚假、误导性信息损害竞争对手等不正当竞争行为

广告宣传合规并不是根据单一《广告法》的规定来进行，而是要综合不同的法律动态合规。比如根据《反不正当竞争法》的规定，经营者实施该法第六条的混淆行为，容易引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，除误导消费者消费外，还侵害了其他经营者的合法权益，如知识产权、经营利益等。经营者实施该法第十一条的不正当竞争行为，会在不同程度上损害其他经营者的商业信誉、商品声誉，间接侵害其他经营者的经营利益。因此行政部门有权对其进行处罚，企业实施不正当竞争行为给他人造成损害的，还应当依法承担相应的民事侵权责任。

违反广告法的规定

《广告法》第二章对广告内容的基本准则作了规定，对禁止发布广告的产品、各类广告的禁止性内容进行了部分详细列举。这些规定其实对许多广告行业的从业者并不陌生，包括使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽等等。如果说“虚假宣传”或者“混淆行为”还有一定程度上的抗辩空间，那么一旦违反这类广告法中的具体规定，那么几乎是板上钉钉的违规行为。

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合规，如何构建才能避免广告违规

我们经常看到一些广告公司或者企业，在大量的广告宣传中行稳致远从不“翻车”。这往往不是一朝一夕的概率事件，而是企业在日常经营中合规体系构建的结果。笔者建议企业从以下几个角度构建广告合规体系，以避免对企业造成负面影响。

第一，进行案例学习。得益于信息公开，市场监管部门不定期公布行政处罚案例，其中不乏一些知名品牌与企业。那么为了避免重蹈覆辙，企业可以组织与对外宣传有关的员工进行学习研究或者聘请律师定期为企业开展广告合规的讲座，对标上述常见违法事项，自查有关宣传行为，并尽早落实相应整改措施，规范经营，避免遭致监管部门的行政处罚以及来自消费者、竞争对手的民事索赔。

第二，构建内部审核流程。即企业商业宣传活动的信息制作及发布方案应当经过内部管理机构的审核，内部管理机构可以由企业宣传部门的负责人、律师、广告公司负责人共同组成。经过三方审核后，广告才允许对外正式发布。比如我们在服务客户的过程中经常会由这三方建立一个群，每期对外宣传的文案都会在群里预先审核，三方同意后这个文案才会流转回宣传部门进行最后定稿。

第三，做好基础文件的留存。广告处罚中的一个重头即为虚假宣传，虚假宣传的前提是表述不真实。一般监管部门会要求被举报的企业提供基础证明，比如“企业曾经实行过某个价格的证据”、“企业宣传中提及的相关资质”、“企业宣传中提到的用户评价”等等。那么在面对监管的询问时，企业能否在规定时间内提交相关的合同、资质证明、用户后台评价（必须是真实有效的用户）即为判断广告是否违法的关键点。在实践中我们经常会遇到企业负责人“拿信誉担保”肯定签过这么一份宣传中提及价格的业务合同，但因为拿不出相关材料而百口莫辩最终受到处罚的情况。那么作为企业，应该保证每一个宣传中提到的信息都有对应的基础材料支撑，以避免在实际调查阶段因拿不出证据，而受到行政处罚。

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