两方面明确“发现”漏罪时间节点
我国刑法中关于“发现”漏罪的规定共有三处：一是第70条规定的判决宣告后刑罚执行完毕前“发现”漏罪；二是第77条规定的缓刑考验期“发现”漏罪；三是第86条规定的假释考验期内“发现”漏罪。对于“发现”的理解是准确适用关于漏罪处理规定（是否数罪并罚）的关键，其中刑法第70条中的“发现”漏罪具有代表意义，在此，以该条规定展开分析。
“发现”的理解存在争议
对于“发现”的理解，向来存有争议。第一种意见认为，“发现”的对象应当是犯罪事实，而不是罪；第二种意见认为，“发现”是指司法机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人；第三种意见认为，“发现”的时间范围以司法机关有证据证明漏罪事实为服刑犯本人所为起算，并经过移送起诉和提起公诉阶段，直到漏罪判决之前的这段时间；第四种意见认为，“发现”的主体仅指法院，不包括公安、检察机关，因为根据法律规定，只有法院才能认定行为人是否有罪，及作出相应判决，故“发现”是指法院发现漏罪。可见，对于“发现”的理解有的着眼于词义解释，有的针对主体分析，有的强调时间界定，实际上这都不是基于同一层面的理解，所以，究竟如何理解，依然模糊。
笔者认为，对于“发现”的理解需要进行三个层次的分析：第一个层次需要明确对“发现”应当进行事实理解还是规范理解；第二个层次是“发现”的主体问题；第三个层次是“发现”的时间节点问题。其中，第一个层次是基础，第二个层次是衔接，第三个层次是关键，三个层次并非完全独立，而是相互关联，互相支撑，共同构成对于“发现”理解的完整体系。
对于“发现”应当进行规范理解
相比较刑法而言，我国刑事诉讼法出现的“发现”，涉及发现犯罪事实（罪行）、发现犯罪嫌疑人、发现非法证据、发现某情形（况）等等。可以看出，程序法意义上的“发现”多为一种事实上的发现，当然有的地方也需要进行规范理解，如刑事诉讼法第262条第1款规定，罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送检察机关处理。此处两个发现均为发现罪行，第一个“发现”强调的是刑罚执行机关“发现”犯罪后移送检察机关，这里的“发现”就需要进行规范理解，需要依据一定的标准；第二个“发现”可以理解为，判决的时候所没有发现（判决）的罪行即漏罪。
同样，刑法第70条规定判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚，虽然没有明确该条的主体，但该条规定于刑法的量刑部分，众所周知，量刑权归属于法院，因此该条文的适用主体为法院，亦即由法院进行数罪并罚。而数罪并罚的前提是“发现”漏罪并判决，基于司法的被动性，这里的“发现”就应该理解为至少包括检察机关（或自诉人）起诉到法院，进入审判程序。显然，这里的“发现”不同于证人看见有人行凶这种事实意义上的“发现”，而应当进行规范理解。既然是规范意义上的“发现”，就应当根据合理、明确的法律标准确定，所以，需要进一步明确“发现”的主体以及时间等适用标准。
“发现”的主体是公安司法机关
结合对于“发现”的规范分析，笔者认为，“发现”漏罪的主体应当是公安司法机关，包括刑罚执行机关。
首先，通过上文分析发现，刑法第70条规定的适用主体虽然是法院，但是限于对新发现的罪行作出判决和进行数罪并罚，对于前段“发现”的主体并未明确限定。法院作为“发现”的主体当然没问题，理解上也不存在障碍。结合刑事诉讼法第262条第1款规定刑罚执行机关发现漏罪的情况，“发现”的主体也可为刑罚执行机关，实践中也常常是监狱等刑罚执行机关发现服刑犯有漏罪的情况。推而广之，侦查机关和检察机关也应当能够作为“发现”的主体。
其次，如果将“发现”的主体理解为法院，那么刑法第70条规定的数罪并罚的适用空间将被挤压得很小，如果前罪为轻罪或者前罪的剩余刑期较短时，基本不能实现数罪并罚，比如在剩余刑期一个月时，侦查机关或检察机关发现漏罪，但起诉到法院时，前罪刑罚已执行完毕，不再适用数罪并罚。实际上是将正常刑事诉讼程序时间所带来的不利后果由犯罪人承担，有失公平。再者，刑法第69条和第70条规定的两种数罪并罚，实际是同样的刑罚效果。如果将“发现”的主体限定为法院，案件处理将会有失均衡，有的适用数罪并罚，有的则不适用，分别执行两罪刑罚，实际比限制加重的数罪并罚刑罚更重、刑期更长。
因此，刑法第70条的“发现”主体应当不仅限于法院，而是指公安司法机关，包括刑罚执行机关。
“发现”的时间是明确犯罪（人和事）的时间
关于发现漏罪的时间节点问题，必须是在前罪“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚，如果是在判决宣告之前发现的，则可直接适用刑法第69条的规定数罪并罚，如果是刑罚执行完毕之后发现漏罪的，则单就漏罪进行追诉即可，不涉及数罪并罚的问题。故“发现”的时间界定，对于是否实行数罪并罚至关重要。
规范理解下的“发现”应当结合刑事诉讼程序主体，明确具体的时间节点。公安司法机关发现漏罪的时间节点，不能取决于任何组织或者个人的主观认识，而应当根据合理、明确的法律标准确定。当然，需要说明的是，“发现”不同于审判的定罪量刑，并不要求达到证据确实、充分的严格证明标准。“发现”只需要主体将犯罪嫌疑人和犯罪事实建立起一种明确联系即可。所以，应当以明确犯罪嫌疑人和犯罪事实为发现时间节点。
刑事诉讼法第107条规定，公安机关或者检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。一般情况下公安机关进行刑事立案时，已初步掌握了犯罪嫌疑人及犯罪事实，此时则可以将立案时间作为发现的时间节点。但有的案件因其复杂性和特殊性，立案只发现犯罪事实，而缺少明确的犯罪嫌疑人，则不能以立案时间作为发现的时间节点。在这种情况下，应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人的时间为发现时间。
通过对“发现”的规范理解，以及对发现主体和时间的把握，应当采纳最早发现说，即综合“发现”的主体和时间来说，应当以公安司法机关最先明确犯罪事实和犯罪人为准。以刑事诉讼法第262条第1款规定的情况看，则刑罚执行机关为“发现”漏罪主体，其将服刑人员与漏罪明确联系起来的时间为“发现”时间。（检察日报 中国社会科学院研究生院金磊 北京市人民检察院第一分院尤越）