司法前沿 | 电子数据证据的证据能力及证明力研究
近年来，以信息技术为引导的全球互联网技术让人们之间的距离变得“近在咫尺”。我国从2012年开始，就正式将“电子数据”作为法定证据的种类之一。由于电子数据证据所依托的载体具有特殊性，因此有必要构建一个完善的电子数据证据认证规则，以保障诉讼的高效和裁判规则的统一。
电子数据证据的内涵与特征
（一）电子数据证据的特征
相较于传统证据而言，电子数据证据采用二进制代码的形式储存在电子设备中。电子数据证据只能依托一定的载体才能以文字、图像、视频等方式展现出来。当失去信息载体时，电子数据证据就只是一系列没有内涵的代码或字符串。此外，电子数据证据自身容易被伪造和篡改的特性是其作为证据最容易被质疑的关键点。因此，在采用电子数据作为证据时，必须要求相关领域的专业人才对该证据进行鉴定，以此来辨别电子数据证据的真假。根据电子系统开放程度的不同，可以将电子数据证据分为开放系统证据和封闭系统证据两种类型。在对电子数据证据进行取证时，不同的电子数据证据类型对于取证方向有着一定的导向作用。电子数据证据本质上是依附于电子设备的代码、数字等。当电子数据证据生成后，人们可以对其进行复制，以此获得和原始数据信息相差无几的新数据。在确认新的电子数据证据没有进行复制以外的其他操作时，就可以将该复制件视为和原始电子数据证据一样的精确输出物。
（二）电子数据证据的证据能力
根据电子数据证据所具有的特性，要使电子数据具有证据资格，就必须使其同时兼具关联性、合法性及真实性。其中，对于电子数据证据关联性的判定是庭审辩论的难题。电子数据证据的合法性体现在电子数据证据的生成、存储、采集等过程是否符合法律规定。由于电子数据证据自身所具备的易篡改的特点，对电子数据证据真实性的认定难度非常大。电子数据证据只有和案件事实存在着明确的关联性，才能够基于该电子数据证据来证明案件事实。从电子数据证据的特点来看，电子数据证据和案件事实的关联性体现在两点：一是电子数据证据的内容和案件事实具有关联性；二是电子数据证据的载体和案件事实具有关联性。如果两者同时能够证实与案件待证事实具有关联性，那么就说明这种关联性非常强。对这种关联性的判断，需要从电子数据证据的虚拟空间层面来判断时间、空间、当事人身份信息等要素是否和待证事实相关。
证据的收集必须要具有合法性：一是要具备法定的形式；二是对于电子数据证据的调查、收集、保全等过程都必须符合法定程序，具体表现为取证程序和取证主体的合法性。与此同时，对于电子数据证据的采用，还应当考虑到是否违反公序良俗。如果是某些具有较高技术水平的人以侦探性质的行为来非法挖掘个人数据，那么这种电子数据证据就不能被采信；倘若电子数据证据本身的载体是非法的，其存储和生成的电子数据证据也不能被采信。
证据的证明能力是因为它具有真实性，能够通过证据反映出客观事实的存在。这种事实独立于人的意志，不会因为人的意志的变化而发生转移。证据所具有的客观性体现在两个方面：一是电子数据证据的内容能够客观反映某个已经发生的事实；二是通过证据能够认定所反映事实具有可靠性。
（三）电子数据证据的证明力
当电子数据证据被认定具有证明能力时，就需要进一步认定其证明力的大小。在审判实践中，通常难以对证据证明力的大小作出精确的判断，大部分情况下都是依赖法官对证据的自由裁量。但是，这种自由裁量不应该是无限制的，还需要基于一定的认证规则及逻辑判断基础来对电子数据证据的可靠性和完整性进行分析判断。判断电子数据证据是否可靠，需要从如下方面考虑：一是电子数据证据的提供者是否按照诉讼当事人、法院等要求提供，提供者和案件之间是否有利害关系，所提供的电子数据证据是否存在被修改和伪造的情况；二是在电子数据证据的转移、传送等过程中，传送、接收的设备、网络是否安全可靠；三是电子数据证据的载体的客观状态是否正常，在进行操作时是否进行了非法的控制和修改；四是电子数据证据的收集是否科学合理，收集的过程是否拥有完整的行为记录。
电子数据证据的完整性对于其是否能被采纳为证据非常关键。形式上，电子数据证据不允许有调整、变动、删减、添加等行为，这些行为很可能会导致电子数据证据所反映的关键信息发生变化。人类无法通过肉眼直接获取由二进制代码组合成的电子数据证据，需要依赖存储电子数据证据的平台载体。只有这个平台正常运行，才能够确保电子数据证据的完整性。鉴于电子数据证据的无形性特质，可以由电子数据证据的正常运行来推定出电子数据证据所具有的完整性，也可以通过电子数据证据的保存方是否为中立的第三方来判定。除此之外，还可以通过双方当事人对于电子数据证据的内容进行共同的认可，从而推定出电子数据证据的完整性。
电子数据证据认证规则的构建
（一）电子数据证据的证据能力认定规则
电子数据和案涉事实之间是否存在关联性是其能否作为证据被采信的一个重要标准。在这方面，传统证据和电子数据证据没有本质上的区别。在审判实践中，审判人员更多的是依靠经验和证据之间的逻辑性来进行判断。与此同时，也必须要考虑到电子数据证据载体的特殊性。对于电子数据证据关联性的认定应充分考虑到电子数据证据存储空间本身的虚拟性，利用电子数据证据内容及载体的“双关联”特征，对电子数据证据的载体、主体、时间等进行全方位的综合判断。
对于案件来说，案件事实是没有“载体”的，因而需要从当事人的身份、案件发生的时间和地点来判断电子数据证据的关联性。在审查电子数据证据和案涉事实之间的关联性时，需要兼具经验和一定的技术手段来进行综合鉴别。对于不能够明确判断关联性的电子数据证据则应根据举证责任来分配处理。要认定电子数据证据的合法性，就是要确立电子数据证据的非法证据排除规则，重点是确定证据的来源、手段和形式的合法性。如果是非正常生活活动产生的电子数据证据就不能被采纳，采用暴力、胁迫等非法强制手段获取的电子数据证据也不具有合法性。
（二）电子数据证据的证明力认定规则
电子数据证据证明力需要从完整性和可靠性这两个方面的标准进行衡量。在司法实践中，法官要综合考量这两个标准来判断案件中电子数据证据的证明力。这种判断更多的是依据法官的主观意识，没有一个严格的分值计算或规范准则，这就使得电子数据证据可以更为宽松的原则来进行证明力规则的构建。在构建电子数据证据证明力规则时，可以从两个方向着手：一是电子数据证据原件和复制件证明力大小的认定；二是不同电子数据证据之间证明力大小的认定。
由于电子数据证据由众多代码组成，通过对代码的复制就可以实现对电子数据证据的复制。在法院接收证据时，当事人一般难以提供原始的电子数据证据载体，大多提供的是复印材料、刻录光盘等可视化材料。从谨慎考量角度，要遵循电子数据证据原件效力高于复制件的原则。但如果经过核实，复印件与原件展现出来的内容是吻合的，即便电子数据证据的复制件在形式上和原件存在一定的差异，也应该能够援引“功能等同法”，认定复制件和原件拥有相同的证明力。
不同电子数据证据之间证明力大小不同，可以利用传统证据规则来衡量不同电子数据证据的证明力大小：在没有相反证据的情况下，经过公证、鉴定的电子数据证据具有更大的证明力；自行保存电子数据证据的证明力不如正规中立机构保存电子数据证据的证明力；电子数据证据中呈现出的内容如果对某个当事人不利，则该当事人所提交的电子数据证据的证明力更大。
微信记录的证据能力
微信聊天记录是典型的电子数据证据，对该类型证据的特征进行研究，有助于电子数据证据认证规则的构建。
（一）原件理论
微信记录作为典型的电子数据证据，包含图片、语音、视频资料等各种类型。案件当事人可以采用不同手段将其转换成为可视、可听的证据材料。在提交微信记录作为证据使用时，当事人要将原始载体提交为证据是不现实的，因而法官在审查时需要当庭核对微信记录内容和当事人提交的复印件或光盘等复制品的内容是一致的，不能因为对微信记录的加工、转换等而导致微信记录内容的失真。对于微信记录的内容则要求微信记录数据在存储后没有被删除或修改，并能够和微信账号内的原件内容进行核验。经过核对之后，可以认定其与原件所具有的证据效力是等同的。微信记录内容的载体可能是手机或电脑等电子设备，载体会随着时间的推移而出现老化和损坏等情况，进而导致信息数据的损坏或无法读取。微信账号中收到其他用户发送的图片、文件和视频等信息内容如果没有点击查看或下载，经过一段时间后这些内容就会因过期而无法被查看。当微信记录的“原件”灭失后，微信记录的证据由于难以和“原件”进行对比分析，因而证据的证明力受到损失。为了解决微信记录容易出现灭失的难题，可以使用微信中的“迁移”“备份”和“收藏”功能。
（二）基本信息的关联性
在审判实践中，如果当事人提交了微信记录作为证据使用，法院就需要判断该微信记录与涉案人员之间是否具有关联性，以此确认微信记录中的对话主体是否能够和案件相关当事人对应起来。由于微信的使用不要求必须采用实名制，因而难以直接认定某个微信账号实际使用人的真实身份信息。要使用微信聊天记录作为电子数据证据，就需要将该微信账号中的可用信息提取出来，并将其与现实情形进行对比分析，从而推定出该微信账号使用者的真实身份信息，进而推定微信记录的内容和案件事实是否有着较强的关联性。
用户在利用微信进行聊天、发布朋友圈、转账等行为时，系统会自动把该行为发生的时间同步到该用户的手机上。由于该时间是由系统自行校准的，因此在一般情况下微信信息记录对应的时间是可靠的。在法院进行案件梳理时，可以根据微信记录的时间来厘清案件的发生时间，以微信记录的时间作为突破口，考证电子数据证据和待证案件事实之间所存在的关联性。如果微信记录中的时间和案件当事人表述的事件时间有着较大的出入，那就无法认定微信记录和案件之间有着显著的关联性，因而不能直接作为证据为法院所采纳。电子数据证据中的图片、视频、声音等在生成的时候都有对应的具体时间，在实现电子数据证据的可视化时，也能够将信息的生成时间信息呈现出来。在具体的案件审理中，可以微信记录信息所生成的时间作为着力点，最终认定微信记录具有关联性。此外，还可以从逻辑、自然规律、经验等维度判断微信记录的内容和案件待证事实之间的逻辑关系。
（三）微信记录证据的合法性
认定微信记录的合法性主要是根据证据的来源、微信记录采集的手段及证据的提交这三方面来判断。要判断所获取证据合法性，要看取证人进行取证时所采取的手段是否合法。在证据的获取过程中，不能损害国家、社会和个人的合法权益，同时也不能违反公序良俗。在司法实践中，违法的行为主要表现在获取微信记录过程中对他人权益的侵犯，甚至可能会违反法律明确的禁止性规定。微信记录大多存储在用户个人手机中，因此微信记录的采集提交只能够由当事人自行提供。在具体的司法实践之中，大部分都是当事人提供自己账号所接收的信息。要取得其他当事人的微信记录，就需要获取对方的同意，这样才能够保证该微信记录的合法性。
（四）微信记录的真实性
微信记录产生的本质是在网络传输和连接下，信号从发出方传输至接收方。在这个过程中，系统的安全性和稳定性对于微信记录的真实性有着关键性的影响。微信记录的发送方应当是具有民事权利及充分的民事行为能力，表达的意思真实有效。微信账号的使用者应该是唯一且特定的。利用微信账号发送的微信信息应该是账号使用者的言论意思表示。如果并非该自然人发送的消息，那么消息内容也就不具有真实性。
只有确保微信记录的内容完整、确定、未删改，才能够将提交的微信记录作为证据。而在实际情况中，当事人可能为了自己的目的对微信记录进行删减或修改，导致最终呈现出来的事实和真实情况有差异。有的人甚至利用一定的技术手段对微信记录进行伪造，直接导致微信记录不能够作为证据被采纳。微信记录只有同时满足前述的三个条件（关联性、合法性和真实性）才能够被作为证据被法官采纳。在审判实务中，法官难以确认产生微信记录软件的系统运行情况，而微信记录是否被篡改的判断需要较高的技术要求，这就使得对于微信记录真实性的认定难度非常大。为了能够准确地判断微信记录的真实性，可由具有专业技术的专家进行辅助鉴定，可以让与案涉相关的当事人进行自认，也可以通过对其他证据进行间接认定来推定微信记录的真实性。
中国审判推荐搜索
本期封面及目录