《医师法》（草案）存在的缺陷及修改建议

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《医师法》（草案）存在的缺陷及修改建议

摘要  目的：梳理出《医师法》（草案）存在的重点问题,并提出《医师法》（草案）的修改建议。方法：通过查阅文献、研讨会等方法，对《医师法》（草案）存在问题进行研究，并提出修改建议。结果：《医师法》（草案）存在诸多缺陷。结论：修订《医师法》（草案）,完善医师法律制度，提高医师治理水平。

关键词  医师法；存在问题；修改建议

1月20日，在十三届全国人大常委会第二十五次会议上，全国人大教科文卫委员会副主任委员刘谦就修订执业医师法作了说明。鉴于《医师法（草案）》与《执业医师法》的诸多变化，事关公民健康权益、医师权利和义务、医院高质量发展和健康中国战略的实现，因此，社会各界密切关注。本文拟从立法的总体设计、具体制度、立法语言等方面透析《医师法》（草案）存在缺陷，意在为《医师法》（草案）修订时提供参考。

一、立法的总体设计方面的缺陷

《医师法》（草案）第二条规定，依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员，适用本法。本条将本法的适用对象限定在“取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员”，显然该规定适用范围过窄。《医师法》应当是我国境内以行医为职业者的行为规范为调整对象的法律，包括执业医师、助理执业医师、乡村医生、医技人员以及在我国境内执业的外国医师，也应包括以医疗活动为业的非医师[1]。关于修订《中华人民共和国执业医师法》的说明：“法名拟由《执业医师法》改为'医师法’，去掉了'执业’二字，与我国涉及职业类别的相关法律法规如教师法、法官法、律师法等法律名称协调统一，也采纳了医疗卫生机构、一线医务人员和有关行业组织的建议，更与中国医师节的内涵相一致”。《教师法》第三条规定，教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命。借鉴《教师法》，第二条建议修订为：医师是履行救死扶伤职责的专业人员，承担挽救生命，防病治病，促进全民健康，提高民族健康素质的使命。从事教育教学职责的专业人员管理就是一部法律，不管是乡村教师还是大学教师都受《教师法》调整。《医师法》的制定也应借鉴《教师法》，避免法律资源浪费。

二、《医师法》（草案）第九条与法律法规和政策相冲突

《医师法》（草案）第九条取消中专学历参加执业医师考试资格与相关法律法规相冲突。一是与《宪法》相冲突。《医师法》（草案）第二十一条规定，外国人在中国境内申请医师考试、注册、执业或者从事临床学术交流等活动的，按照国家有关规定办理。《宪法》明确规定“在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”，对境外人员在中国境内的行医行为应当一律适用我国《医师法》而不能做出例外和特殊的规定，否则既违背了《宪法》精神，也有损国家尊严和法制统一。建议修改为“享有国民待遇权利”；二是与《教育法》相冲突。《教育法》第十七条规定，国家实行学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校教育制度。《医师法》不是医疗卫生机构招聘简章，招聘什么样的学历应根据各地各单位自行决定，法律上应作出招聘最低学历标准；三是与《就业促进法》相冲突。《就业促进法》第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视；四是与《行政强制法》相冲突。第五十一条规定，未经批准擅自以医疗机构名义行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门予以取缔。《行政强制法》第九条规定，行政强制措施的种类：1.限制公民人身自由；2.查封场所、设施或者财物；3.扣押财物；4.冻结存款、汇款；5.其他行政强制措施。《行政强制法》出台后“取缔”这一概念，在立法中已不用，《医师法》修改时应当删除“取缔”这一概念，建议增加符合《行政强制法》规定的行政强制措施的条款；五是与中共中央国务院相关政策相冲突。《中共中央国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》指出：“全面推进健康乡村建设，提升村卫生室标准化建设和健康管理水平，推动乡村医生向执业（助理）医师转变”；六是与基层乡村医生人力资源实际需要相脱节。据太湖县调查，从全县乡村医生年龄结构分析，45岁以上共290人，约占52.3%，50岁以上121人，年龄结构上存在中老龄化现象，35岁以下的仅10人，断层现象明显。按照模拟编制数，5年后乡村医生总量开始出现短缺，10年后乡村医生数量缺口90人，不能满足群众基本就医需求[2]。《医师法》（草案）出台后可能影响中等学校中专类医学专业招录，对以后村级医疗机构的录用所造成的影响是不言而喻，且相类似的《教师法》第十一条、《护士条例》第七条都规定中专学历都可以考取相关资格。因此建议恢复“具有中等专业学校医学专业学历，在医疗、预防、保健机构中工作满5年的”可以参加执业助理医师考试。

三、立法语言欠规范，法律责任有关条款表述不完整

《医师法》（草案）第一条：为了保护人民健康，规范医师执业行为，保障医师和公众的合法权益，推进健康中国建设，制定本法。本条立法宗旨表述欠准确。“人民”一词欠准确，人民是政治概念，“人民”与“敌人”相对。《红十字会法》第一条规定，为了保护人的生命和健康，维护人的尊严，发扬人道主义精神，促进和平进步事业，保障和规范红十字会依法履行职责，制定本法。2007年，原卫生部和中国红十字会总会关于印发《关于医疗机构冠名红十字（会）的规定》的通知（卫医发〔2007〕6号），按照第三条规定，医疗机构符合有关条件，并遵守《红十字会法》和红十字会章程，热爱红十字事业，履行红十字义务，遵守国家有关规定者，可以申请冠名“红十字（会）”，不少医院是红十字会的团体会员，医师是红十字会会员，依法履行《红十字会法》职责，《医师法》实际上也是一部人道主义法。《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》共有64条正文及2个附件，主要内容是：确认敌对双方伤病员在任何情况下应该无区别地予以人道待遇的原则；禁止对伤病员的生命和人身施加任何危害或暴行，特别是禁止谋杀、酷刑、供生物学实验或故意不给予医疗救助及照顾。《医师法》实际上也是一部人道主义法。因此建议“人民”修改为“人的”。“公众”一词在有关法学词典没有查找到，“公众”一词没有正确合适的法律定义和司法解释[3]，且有关法学工具书没有找到“公众”一词[4,5]，因此建议删除“和公众”。《医师法》（草案）第一条建议修改为：为了保护人的生命健康，规范医师执业行为，保障医师的合法权益，推进健康中国建设，制定本法。

《医师法》（草案）第五条规定“每年8月19日为中国医师节，是广大医务工作者共同节日”。“医师”与“医务工作者”不相一致，“医务工作者”包括“医师”“卫生技术工作人员”“乡村医生”。国际护士节是每年的5月12日，是为纪念现代护理学科的创始人弗洛伦斯·南丁格尔于1912年设立的节日。1月28日，国家卫生健康委办公厅发布关于征求《中华人民共和国药师法(草案第三次征求意见稿)》意见的函(国卫办医函〔2021〕49号)，开始征求意见。《中华人民共和国药师法(草案第三次征求意见稿)》第九条规定，国家设立“药师节”。每年 月 日为“药师节”。这就意味着护士、药师过两次节，而医师过一次节。因有关福利等问题容易引起医疗机构内部矛盾，影响医院和谐，建议各过各的节。本条建议修订为：每年8月19日为中国医师节。

第四十九条(五）规定，隐匿、伪造、篡改或者擅自销毁医学文书及有关资料的。本条没有将不书写医学文书及有关资料列入处罚。违法行为列举了“隐匿、伪造、篡改或者擅自销毁”四种，但现实中与这四种违法程度同等性的不书写医学文书及有关资料的也存在，个别医疗卫生机构医师明知无权开展某些医疗活动，故意不书写医学文书及有关资料以逃避检查和惩罚，其主观恶性更大，方法更简便，违法成本也更低，危害更大，建议本条将未书写医学文书及有关资料列入处罚。第四十九条(八)规定，未经患者或者其近亲属同意，对患者进行医学研究和试验性临床医疗的。本条对应的第二十七条第二款“医师进行医学研究和试验性临床医疗，应当符合国家有关规定并征得患者或者其近亲属明确同意”。忽视了社会公共管理秩序，没有体现出《医师法》（草案）是公法的特点。患者知情同意权属于私权的保护领域，应更多体现在《民法典》当中而不是在公法中。另外，“未经医疗卫生机构批准”可以不受处罚，也就意味着医师进行“实验性临床”时，需要受到管理层强制性的技术评估和伦理审查成为不必要、不重要，这是制度上的重大漏洞，是《医师法（草案）》规定的失当之处，需要修改时予以弥补。两相比较，在“应当经医疗卫生机构批准”与“患者知情同意权”的复杂客体的保护上，违反前者更应当受到行政处罚，这是《医师法》理应发挥公法的功能特点所决定的，而目前这样的规定只起到了私法的功能。本条“（九）泄露患者隐私，造成严重后果的”。隐私这一概念含义广泛，医疗活动中侵犯患方隐私权的主要表现为泄露医疗服务接受者与健康相关的个人信息，建议修改为“泄露公民个人健康信息”更准确妥当，也与《基本医疗卫生与健康促进法》第一百零二条和《刑法》第二百五十三条的规定相一致。第五十条规定，医师在医疗卫生服务工作中造成事故的，依照法律或者国家有关规定处理。本条建议增加“损害”。建议修订为：医师在医疗卫生服务工作中造成损害、事故的，依照法律或者国家有关规定处理。第五十二条规定，阻碍医师依法实施诊疗行为，侮辱、诽谤、威胁、殴打医师或者侵犯医师人身自由、干扰医师正常工作、生活，扰乱医疗卫生机构秩序，构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚法的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条规定了侵犯医师权益的行为人应承担的行政乃至刑事责任,只强调了对不法行为人的法律制裁，却忽视了对医师权益基础性的民事保护。因为侵犯医师合法权益的行为绝大多数表现为民事侵权行为，这些都需要侵权人承担诸如停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等的民事责任。建议增加“给医师造成财产人身、精神损害的,应承担民事责任”的内容[1]。

四、权利义务不对等，有关条款与其他法规表述不一致

《医师法》（草案）第二十二条第二款“（二）在注册的执业范围内，依据诊疗规范进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案，执行疫情防控措施。第二十三条第一款“（一）遵守法律、法规，遵循临床诊疗指南、临床技术操作、临床路径和医学伦理规范”。《医疗事故处理条例》第二条规定，本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。《医疗纠纷预防和处理条例》第九条规定，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中应当以患者为中心，加强人文关怀，严格遵守医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规，恪守职业道德。医疗机构应当对其医务人员进行医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规的培训，并加强职业道德教育。以上两条两款与其他法规表述不一致，引起混乱，权利与义务不对等。为保持与其他法律法规一致性建议作如下修订：第二十二条第二款建议修改为“（二）在注册的执业范围内，依据医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范以及医学伦理规范、常规进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案，执行疫情防控措施。第二十三条第一款建议修订为“（一）遵守医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范以及医学伦理规范、常规”。将“临床诊疗指南”入法有可能引发纷争。第二十三条第一款“（一）遵守法律、法规，遵循临床诊疗指南、临床技术操作、临床路径和医学伦理规范”。标准、规范、规程、指导性意见、导则、指南、专家共识是各级医院管理工作者、各级各类医院和广大医务工作者工作的重要依据，对深化医院各项改革、加强医院科学管理、提高医疗技术水平、规范医务人员行为、保障医疗安全起到十分重要的作用。在临床诊疗工作中，标准、规范、规程、指导性意见、导则、指南、专家共识可能遇到不一致的地方，使医生临床诊疗陷入困惑，且“指南”来源复杂，有国家卫生健康部门，有学会，也有学会分会制定的，医师执业及医疗事故（损害）鉴定机构执行起来不好掌握，容易招惹事端，难定纷争，因此建议删除“临床诊疗指南”。第二十七条规定，医师进行医学研究和试验性临床医疗，应当符合国家有关规定并征得患者或者其近亲属明确同意”。本条医师进行医学研究和试验性临床医疗缺少经单位批准。本条建议修改为：“医师进行医学研究和试验性临床医疗，应当符合国家有关规定，经所在医疗卫生机构批准并征得患者或者其近亲属明确同意”。

五、保障措施有关部门职责有所疏漏

本章对保障措施有关部门职责有所疏漏。笔者通过对现有法律法规进行收集梳理，现有保护医师法律制度分散在多部法律法规中。目前有《基本医疗卫生与健康促进法》《职业病防治法》《传染病防治法》《执业医师法》《劳动法》《劳动合同法》《工会法》《妇女权益保障法》《红十字会法》《社会保险法》《国家勋章和国家荣誉称号法》《英雄烈士保护法》《民法典》《刑法》《治安管理处罚法》以及《护士条例》《医疗纠纷预防和处理条例》《残疾预防和残疾人康复条例》《工伤保险条例》《革命烈士褒扬条例》《企事业单位内部治安保卫工作条例》《女职工劳动保护特别规定》等20余部法律法规，要保护好医师权利必须落实相关法律法规有关条款。医师的保障措施牵涉卫生健康、公安、人力资源管理、退役军人事务、总工会、妇女联合会、残联等部门，应明确各部门职责，建议单位联席会议制度，定期会商医务人员职业防护存在的有关问题，成员单位发挥各自的优势，加强工作对接、整合部门资源，指定工作联络员，实现信息共享，形成工作合力，以解决医师保障工作中存在的问题。建议增加建立联席会议制度、加大督导考核（追责）力度等内容。

参考文献

[1] 蔡平,李爱军,陈梅,等.《执业医师法》存在问题研究及修改建议探讨——以法律责任部

分为例[J].中国卫生监督杂志,2020(1):6-14.

[2]张进华.村医队伍现状,存在原因及对策分析——以太湖县村医队伍建设为例[J].经营者,2020(6):274.

[3]王健.同一起融资案分别被判非法集资和民间借贷[EB/OL].鲁网.(2008-01-16) [2021-03-11].http://soc.sdnews.com.cn/soc/200801/t20080116_266505.html.

[4]《法学词典》编辑委员会编.法学词典[M].上海:上海辞书出版社,1984:141-151.

[5]周振想.法学大辞典[M].北京:团结出版社,1994:202-218.

（作者：李一涛，江苏省阜宁县卫生健康委员会）

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