用人单位为非本单位职工代缴社保法律问题分析
用人单位为非本单位职工
代缴社保法律问题分析
浙江一墨律师事务所 朱建中（实习律师）
一、问题的提出
目前我国缴纳社保的方式主要有两种，一种是用人单位为与其建立劳动关系的职工缴纳社保，另一种是灵活就业人员自行缴纳社保。
就用人单位缴纳社保而言，只须在单位所在地按相关规定为职工统一办理社保即可，较为便利；但就灵活就业人员而言，由于交通运输业的发展增强了人员的流动性，越来越多的人开始远离户籍地参加社会劳动，随之而来也产生了社保缴纳的难题，一方面是定期回户籍地缴纳社保非常繁琐耗时，另一方面是自行缴纳社保并不能覆盖社保中的工伤保险、失业保险、生育保险。[1]故部分灵活就业人员为了实现既能享有社保缴纳的便捷性、又能享受全部社保福利的目的，便采取了找其他用人单位代缴社保的办法。这些需求催生了时下比较普遍的社保代缴现象，也给用人单位的合规经营带来了挑战。
部分文娱类企业，诸如漫画孵化、艺人经纪等类型的公司，同样也会面临是否需要为非本单位职工代缴社保的问题。以漫画孵化为主营业务的公司为例，在公司业务发展过程中一般需要签约较多数量的作者进行内容产出，而公司与作者之间建立的往往不是具有人身和财产隶属性的劳动关系，而是平等主体间的委托关系。故签约作者作为灵活从业人员，公司在法律层面是没有义务为其缴纳社保的。那么如果签约作者向公司发出代缴社保的请求，公司是否可以出于情谊为其代缴社保呢？以下笔者将以此为视角，对用人单位为非本单位职工代缴社保的问题进行分析。
二、代缴行为的性质分析
经笔者检索，《广东省社会保险基金监督条例》第21条对社保代缴的问题有所涉及，即“任何单位和个人不得通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格”。那么在其他地区，在法律法规未明确规定的情况下，是应该适用“法无规定即禁止”还是“法无规定即自由”呢？
要解决上述问题，应当先了解目前法律法规针对用人单位和职工缴纳社保是如何规定的。在现行有效的《劳动法》、《社会保险法》等法律法规中，明确规定了用人单位和职工均应当参加社会保险，并由用人单位为职工进行社保缴纳。鉴于《劳动法》、《社会保险法》这样的法律是公法性质较强的法律，是国家为建立和保证正常劳动秩序和社会保障而设立的专门性法律，调整的法律关系中确实有平等主体之间的，但更多的是带有强制性的公权力的介入，对调整的法律主体做出强制性的规定，要求其应为或不为。[2]故针对社保的代缴问题，在公法领域，应遵循“法无规定即禁止”的原则，即现行法律仅规定了用人单位应当为与其建立劳动关系的职工缴纳社保，并没有赋予用人单位为未与其建立劳动关系的职工缴纳社保的权利或义务，所以用人单位的代缴行为应当属于违法行为。
三、代缴行为的法律风险
经检索相关法律法规和司法案例，笔者发现，用人单位为非本单位职工代缴社保的行为具有较大法律风险，分别陈述如下：
（一）民事风险
我国的立法价值取向中，劳动者被视为弱势方，用人单位被视为强势方，因此法律的内容设置会更多的偏向保护劳动者的权益，所以一旦前文所述非本单位职工即挂靠者[3]与用人单位之间被认定建立了劳动关系，则用人单位一方就会十分被动。
1.挂靠者可能会以劳动者名义维权
用人单位为挂靠者缴纳社保后，存在该挂靠者以用人单位为其缴纳社保为依据，要求确认劳动关系、支付未签订劳动合同之下的双倍工资等风险，用人单位此时要想举证证明双方不存在劳动关系，将承担较重的举证责任，而实践中往往举证难度较大。如在昆山少亨自动化设备有限公司与王某确认劳动关系纠纷一案中[4]，王某就与公司存在劳动关系的主张提供了参保证明，而公司方虽然主张仅是帮助王某进行社保代缴，但并没有提供相应证据证明，故法院最终认定双方建立劳动关系。此外，一旦法院认定挂靠者与用人单位建立劳动关系，则用人单位可能还须承担向挂靠者支付经济补偿金或双倍工资等风险，如在苏州鼎桥材料科技股份有限公司与贺某某劳动争议一案[5]中，法院认定双方当事人建立劳动关系，最后判决公司方因未及时与劳动者订立书面协议，而须向劳动者支付一定期限内的双倍工资。
另外，除了支付双倍工资等风险外，一旦被认定建立劳动关系，公司方还不能轻易向挂靠者主张违约责任。以前述漫画孵化公司为例，公司在与作者签订合作协议时，会约定较多的违约责任条款以防止作者违约，但是如果公司与作者之间被认定为劳动关系，则公司就无法根据合作协议向签约作者主张违约责任，因为根据现行《劳动合同法》规定，用人单位只能就违反服务期约定[6]、竞业限制约定[7]向劳动者主张违约金，这对公司方而言风险是巨大的。
2.代缴社保的约定可能会被司法机关认定为无效
实践中用人单位为了规避风险，会与挂靠者在先约定不建立劳动关系，仅为挂靠者代缴社保。但是司法实践中的相关案例[8]显示，法院通常认为，社会保险费的缴纳涉及社会公共利益，并非双方当事人可以自行处分的民事权益，而社会保险费的缴纳应以真实的劳动关系为前提。自愿参加社会保险的劳动者，应自行办理申报并缴纳，不能通过与自己没有劳动关系的单位代为办理缴纳社保。通过虚构劳动关系等方式获取社会保险参保和缴费资格，破坏了公共秩序，损坏了社会公共利益，故用人单位与挂靠者之间关于代缴社保的约定，应属无效。该约定被无效后，如用人单位向挂靠者收取相关利益的，应当向其返还。
（二）行政风险
1.面临行政处罚
用人单位为挂靠者办理缴纳社保所需手续过程中，必然需要伪造“该员工”工资表和单位员工名册等能够证明存在劳动关系的材料。伪造材料骗取社会保险待遇可能面临行政处罚，届时用人单位及挂靠者不仅需要退回骗取的社会保险金，而且将有可能承担相当于骗取金额二倍到五倍的罚款[9]。浙江省内陆方税务机关还可以处罚用人单位最高1万元的罚款[10]。
2.被列入社会保险严重失信人名单
另外，根据人力资源和社会保障部2019年10月28日发布的《社会保险领域严重失信人名单管理暂行办法》，如用人单位以欺诈、伪造证明材料或者其他手段违规参加社会保险，违规办理社会保险业务超过20人次或从中牟利超过2万元的，将被列入社会保险严重失信人名单[11]。一旦被列入，用人单位将承担包括但不限于以下惩戒措施[12]：
（1）将失信企业列为重点监督检查对象，增加社会保险监督检查和稽核的频次，再次发现有社会保险违法违规行为的，延长公示期限。
（2）限制失信企业参与社会保险业务合作项目。
（3）限制严重失信行为有关责任人乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上仓位、G 字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等非生活和工作必须的消费行为。
（三）刑事风险
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》明确规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。用人单位为非职工代缴社保的行为，即属于上述以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险金的行为，如骗取的金额数额大且产生严重社会危害性的，用人单位相关负责人将承担刑事责任。
司法实践中也早已出现了相关人员利用设立的公司为他人代缴社保以骗取社会保险金且最后入刑的案例，如在孟某、施某某等诈骗一案[13]中，被告人为获取非法利益，分别通过多家公司为多名不具备参保资格的人员办理社会保障卡，此后以重复开药套取药品等方法骗取社会保险基金，最终被法院认定为构成诈骗罪并判处有期徒刑及罚金。
目前国家对骗取社会保障金的打击力度还是较大的，如去年北京医保局、北京公安局通报的8起欺诈骗保典型案例中，就有2起是关于公司虚构劳动关系骗保的案例，相关责任人为不具备参保资格的大量人员办理社保，骗取了数额巨大的社保基金。目前，相关案件正在进一步审理中，相关责任人除了可能承担行政责任外，还将承担刑事责任。
四、结语
虽然目前社会上还存在部分用人单位为非本单位职工代缴社保的行为，但是根据本文前述立法分析及在先司法判例，我们认为代缴社保的行为将会给用人单位带来较高的法律风险，故笔者建议用人单位尽量不要为非本单位职工代缴社保。
注释
[1] 根据《社会保险法》第10条、第23条、第33条、第44条、第53条，“基本养老保险”、“基本医疗保险”相关条款中明确规定灵活就业人员可自行缴纳，但“工伤保险”、“失业保险”、“生育保险”相关条款中未明确规定灵活就业人员可自行缴纳。
[2] 赵海燕：《浅议非中介单位为他人代缴社保的法律风险及防范措施》，《学园》2020第13期。
[3] 在本文中，挂靠者指与用人单位未建立劳动关系、但由用人单位为其代缴社保的人员。
[4] 参见江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终598号判决书。
[5] 参见苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初9516号判决书。
[6]《劳动合同法》第22条第2款规定“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
[7]《劳动合同法》第23条第2款规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
[8] 参见宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初5465号判决书。
[9]《社会保险法》第88条规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”
[10]《浙江省社会保险费征缴办法》第38条规定：“缴费单位有下列情形之一的，由地方税务机关责令其限期改正；逾期不改正的，处5000元以下的罚款；情节严重的，处5000元以上1万元以下的罚款：（一）提供虚假资料，不如实反映情况，或者拒绝提供用工人数、工资等有关资料的”。
[11]《社会保险领域严重失信人名单管理暂行办法》第5条规定：“用人单位、社会保险服务机构及其有关人员、参保及待遇领取人员等，有下列情形之一的，县级以上地方人力资源社会保障部门将其列入社会保险严重失信人名单：（二）以欺诈、伪造证明材料或者其他手段违规参加社会保险，违规办理社会保险业务超过20人次或从中牟利超过2万元的”。
[12] 详见《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》，由国家发展改革委、人力资源社会保障部、中央组织部等多部门联合发布于2018年11月22日。
[13] 参见福建省高级人民法院（2018）闽刑终169号判决书。