董事会“一票否决权”是股权投融资实操中的常用合同条款和机制，该机制在平衡投融资双方（大、小股东）话语权的同时，对传统的董事会“一人一票”的表决机制产生了极大的冲击。“一票否决权”是否可以任意约定呢？其效力、条款设计、适用边界、陷阱防范等方面需要注意什么呢？本文结合条款简介、法律法规、司法案例等对该类问题进行探讨。“董事会一票否决权”一般指股东在投资协议及公司章程中规定，公司董事会决议须经过某一个或者数个董事的一致同意，方可有效通过，即某一个或者数个董事对董事会决议的事项享有一票否决权。“一票否决权”条款又可以称之为“保护性条款”，可以说属于创业及股权投资协议中的标配条款。在股权投资模式下，财务投资人一般不要求掌握目标公司的经营控制权，其完成投资后一般不会派员参与目标公司的日常经营管理，通常以委派董事的方式参与目标公司重大事项的决策和监管。因财务投资人在董事会中的席位占少数，不会形成多数优势，因此，投资人一般会要求在投资协议中设置“一票否决权”条款，以保护己方的权利。一票否决权条款的内容一般是，投资方要求在目标公司股东会或董事会对特定决议事项（一般是与自身利益相关的事项）表决时享有一票否决权。一票否决权条款的设置是为了增强作为小股东的投资者的话语权，保护投资者的利益，防止大股东及其管理团队滥用表决权。本次投（增）资完成，甲方（目标公司）董事会由3人组成，包括乙方（原股东）提名委派2名董事，丙方（投资方）提名委派1名董事。甲方董事会应当确定对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易的权限，建立严格的审查和决策程序。在目标公司成功IPO之前，以下事项应当按照公司章程规定由公司董事会或者股东会审议通过，对于董事会决议事项，必须经至少一名投资方董事的投票确认方可形成决议；对于股东会决议事项，必须要投资方的股东代表同意，方可形成决议：（2）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（3）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（7）决定公司累计贷款余额达到或者超过500万元以上的贷款或借款；（9）公司在连续的12个月内累计金额达到或超过公司最近一期净资产20%的收购出售资产行为；
《公司法》第42条规定，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。《公司法》第48条规定，有限责任公司董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。因此，有限责任公司通过公司章程对股东会和董事会的表决方式作出特殊约定后，董事和股东可以行使一票否决权。关于董事会一票否决权的案例如：奇虎三六零软件(北京)有限公司与上海老友计网络科技有限公司、蒋某文等请求变更公司登记纠纷案（上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第330号民事判决书）、北京金冠汽车服务有限公司与东联科技有限公司董事会决议撤销纠纷案（北京市高级人民法院（2009）高民终字第1147号民事判决书）。
《公司法》第103条规定，股份有限公司股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。《公司法》第111条规定，董事会决议的表决，实行一人一票。可见，《公司法》并未允许股份有限公司通过公司章程授予股东和董事一票否决权，因此，在股份有限公司设置“一票否决权”缺乏相应的法律基础。董事会 “一票否决权”是否可以由当事人任意约定呢？如果不能的话，边界又在哪里呢？实践中，常有投资协议约定董事重大事项一票否决权条款，包括“公司增资或减资、修改公司章程、公司的合并和分立、向股东进行利润分配、股息分配”等应由股东会行使职权的约定。该类将股东会职责授权董事会行使的约定，其效力又如何呢？首先，董事会 “一票否决权”的适用范围不能超过董事会的职权范围，即不能超过《公司法》 第46条规定的范围，董事会对股东会负责，行使下列职权：（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度；（11）公司章程规定的其他职权。这个问题的关键就是公司第46条第（11）项中的“公司章程规定的其他职权”边界在哪里？股东会是否可以将其全部或部分职责授权给董事会行使，从而通过董事会“一票否决权”机制进行制约呢？现代公司特别是公开公司内部权利分配是根据“相互配合—相互制约—相互监督”的原则明确由法律规定的，该规定原则上应该是强制性规范。而且，该种架构也是市场长期发展过程形成的，经实践检验行之有效的权利架构，公司法通过强制性规范将这种有益、有效的架构形式固定下来。如果任由当事人随意进行配置，会导致公司治理架构的崩溃。对于封闭式公司来说，理论及发展趋势倾向于此类规定可以是任意性的，因为封闭式公司更加注重人合，且股东人数少，甚至大部分股东兼任公司的董事会、经营管理层的人员，对公司的经营决策事项是熟知的，股东之间可以相互协商自由安排公司的权利架构。但从我国的司法实践及相关行政机关的执法情况来看，我国的相关认识还是很保守的。就有限公司组织机构的权利架构与分配来讲，公司章程中的相关内容在公司注册登记时，行政机关一般是不允许当事人任意改变的，除非法律有明确的规定。一般认为公司法中对于封闭式公司以下内容的规范是强制性规范，当事人是不能任意约定改变的：（2）为保证各机构行使权利而设计的对应机制的规定；比如：为保证股东表决机制的健全公正，为股东投票提供前提条件的财务数据和重大事项的披露机制等。（3）股东会的特定权利及其行使程序，包括修改公司章程的权力、决定公司经济结构重大变动的权力、特定交易的批准权利等。（4）为保证少数股东的权益免受侵害而赋予少数股东的特定权力。如我国《公司法》规定有限责任公司股东的申请撤销权或宣告股东会、董事会决议无效权、知情权、股东会召集权、异议股东股权收购权、申请解散公司权等。基于以上判断，可以认识到，股东会既不能将《公司法》第37条中的职权授权董事会行使，也无权将《公司法》第46条中董事会的职权上升到股东会行使。公司法中赋予章程对股东会、董事会职权的自主约定即“其他职权”，是不应包括《公司法》第37条、第46条中第一至第十项职权的。因此，股东会和董事会的职权边界应当是确定的，公司法的相关规定是强制性规定，是不允许随意限缩或扩张的。若投资协议中约定投资人委派的董事，在行使应由股东会行使的职权上拥有一票否决权，则该约定可能会基于违反强制性法律法规而无效。相关案例如，在（2013）沪一中民四(商)终字第822号公司决议效力确认纠纷一案中，二审法院认为“根据公司法规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。可见，资产收益是公司股东享有的根本权利之一，应由公司全体股东决定公司未分配利润的分配方案，即使存在不按照出资比例分取红利的情况，也应建立在公司全体股东对分配方案认可的基础上。现15时股东会决议中概括性授权董事会决定上岗股东奖的分配方案问题，并约定“以前及今后由董事会决定的上岗股东奖金分配方案，股东会均表示认可”，该决议内容未考虑到今后公司是否有利润、利润多少、上岗股东具体奖金利润分配方案如何，即股东在无法预见自己利益损失的情况下且未经全体股东充分讨论，也未告知议事事项供股东分析该决议对自己的股东利益是否有损，故该决议内容限制了股东对未知奖金利润分配方案行使否决的行为，一旦实施完全有可能终止或者限制股东的资产收益权，因此股东会决议的该条内容违反了法律的规定应确认为无效。”融资方要注意防范投资方滥用“一票否决权”，不正当的促使对赌条件的成就或不成就的行为。在谈判阶段，融资方需要慎重考虑投资人的“一票否决权”，如果不可避免“一票否决权”的话，可考虑在投融资文件中加入相应规制投资人不正当地使用一票否决权的条款，比如明确列举或详细描述出投资方滥用一票否决权的形式和范围。否则，诉讼或仲裁中很难认定投资方滥用“一票否决权”。实践中诉讼或仲裁委员会就此问题常常有如下类似观点，在涉及董事会“一票否决权”问题时可供参考借鉴：（1）即使投资人行使过“一票否决权”，也不能排除该反对意见系其基于正常的商业利益和商业风险的考虑而作出。（2）因各方当事人在投融资交易文件中未对投资人“一票否决权”不正当的影响公司经营的情形进行约定，故认定目标公司股东向投资人提出的损害赔偿请求权没有合同依据。（3）目标公司成功上市给投资人带来的利润远高于投资人主张股权回购权所能获取的利润，因此投资人不具有滥用“一票否决权” 故意促使目标公司无法上市的动机。（4）投资人委派董事参与目标公司的经营管理，按照投资协议约定或公司章程行使“一票否决权”属于正常行为；导致目标公司经营状况恶化的现实原因多种多样，目标公司股东不能提出证据证明目标公司经营状况恶化系投资人滥用“一票否决权”的行为所致。投资方在设置股东会“一票否决权”的时候，要注意不要超出该类权利的适用边界，设置成无效权利。拟上市公司在上市前需保持控制权不发生重大变化，否则影响上市进度。公司在国内主板、中小板上市控制权最近三年不能发生变化，在创业板上市公司控制权最近两年不能发生变化。因此一旦认定一票否决权导致公司形成共同控制，那就说明实际控制权发生了变化，所有的上市周期就要重新计算一遍。本文部分内容节选自刘鹏飞律师著《“对赌协议”实务全书——操作指引与裁判规则 》相关章节(中国法制出版社2021年出版，当当、京东、淘宝等有售)
作者：刘鹏飞律师，北京市京师律师事务所股权投融资顾问部主任
