如何使基础性的企业合规上升为刑事合规，听一听专家怎么说？

企业欺诈犯罪刑法规制基本态势与创新发展

我国刑法还缺乏有利于支撑合规建设的基础性调适或者说刑法整合。只有正视并解决好有利于合规建设的基础性调适或者说刑法整合这一问题，才能整体上为解决合规建设两个焦点问题提供化解之策。或者说，只有直面并解决企业欺诈即经济刑法的预防性应对所匹配的刑法整合问题，我国才能形成比较完善的企业合规法律制度，才能使基础性的企业合规整体上升级为刑事合规。

诈骗类犯罪的刑法规制，尤其是团伙诈骗、单位诈骗犯罪，是刑法研究中的一个难题。治理诈骗类犯罪，从研究路径及视野方面，推进我国诈骗类犯罪刑事法治的创新完善，不仅需要就诸如如何区分民事欺诈与刑事诈骗之类诈骗相关具体问题进行规范分析或精细梳理，同样也需要从更广的视野，就欺诈刑法规制进行更深层次的思考，诸如全球视野的宏观分析和体系思考。

一、国际社会反欺诈法治发展概况

概念上看，我国法学界以及法律上所说的“欺诈”或“诈骗”，国际社会一般统称为“欺诈”（fraud）。对“欺诈”这一行为研究，经过多年沉淀，国际社会在欺诈的细分类型形成街头欺诈（构成传统诈骗犯罪）、公务欺诈（构成腐败犯罪）、业务欺诈及企业欺诈（构成经济犯罪）的三分型概念体系。业务欺诈及企业欺诈，相对街头犯罪而言，与公务欺诈同为白领犯罪，可称之为私营部门的腐败。全球视野看，国际社会近几十年以来欺诈防控及法律规制的基本态势及共同趋势是，在日益强化打击街头欺诈的同时日益聚焦于业务欺诈及企业欺诈（经济犯罪）的防控及刑法规制，集中表现为如下方面：

一是形成聚焦业务欺诈及企业欺诈的行为类型谱系的同时强化其不同类型欺诈的法律规制。一方面，目前国际社会普遍将业务型欺诈细分为公司欺诈、税收欺诈、保健欺诈、选举欺诈、婚姻欺诈、财务欺诈、采购欺诈、身份欺诈、电信欺诈、网络欺诈等不同类型。另一方面，聚焦电信欺诈、网络欺诈这些重点欺诈类型，是当代国际社会的普遍趋势。例如，20世纪80年代中期以来美国各州开始采取措施应对电话营销欺诈行为，美国联邦层面于1994年通过了《电话营销、消费者欺诈及舞弊预防法》。该法将电话营销欺诈的刑罚提高到最高5年监禁，同时将那些专门针对10人以上的75岁以上老年人进行电话营销欺诈或者专门针对75岁以上老年人进行电话营销欺诈的犯罪处以最高10年监禁。

二是联合国及地区性反腐败公约均要求加强欺诈防控，尤其是聚焦于业务欺诈及企业欺诈防控。例如，2003年10月生效的《联合国反腐败公约》第12条第1款规定：各缔约国应当根据本国法律的基本原则采取措施，防止私营企业的腐败，同时加强针对私营企业的会计和审计标准；该公约第2款规定：应当促进执法机构与私营企业之间的合作。除《联合国反腐败公约》外，《经济合作与发展组织反贿赂公约》《欧盟1997年打击腐败公约》《欧洲理事会1999年刑法公约》《1996年美洲国家组织反腐败公约》《非洲联盟2003年预防和打击腐败公约》等均包含了强化企业欺诈防控的内容要求。实际上，前述国际及地区性反腐败公约一方面聚焦于企业欺诈这一违法犯罪行为样态，另一方面凸显预防性理念及预防性规制，从而昭示和引领国际社会反欺诈法治的创新发展。

三是国际社会日益注重对业务欺诈及企业欺诈的专门性应对，专门性立法及规范不断涌现。国际社会出台的反腐规范聚焦于企业欺诈，代表性的国际规范有《企业反贿赂基本原则》《内部控制、道德及合规良好行为指南》《廉洁合规指南》等。其次，发达国家较早出台了关于企业欺诈的专门性法律制度，如美国1890年就制定了《谢尔曼反垄断法》这一企业反垄断专门法律，1977年出台了世界上第一部专门针对企业腐败或企业欺诈的预防合规型法律《反海外腐败法》，同时还于1991年颁布了一套仅仅适用于单位被告人的联邦《组织量刑指南》，使得针对企业的专门性法律制度趋于配套和完善。

二、国际社会反欺诈法治发展的创新要素与刑法整合

伴随着国际社会反欺诈法治发展的历史进程，其在创新特点及刑法整合方面的内涵特征日益凸显。鉴此，研究梳理国际社会反欺诈法治发展的创新要素及刑法整合十分必要。其中，业务欺诈及企业欺诈刑法规制（经济刑法）中的“刑法整合功能”由德国著名法学家迪德曼所首先提出，此后在国际社会经济刑法界产生了深远影响。内涵方面，国际社会反欺诈法治发展中的创新要素与刑法整合主要表现为刑事政策、实体刑法及司法执法三个层面，以下分别阐述。

一是刑事政策层面，强化国家应对欺诈的战略引领。首先，应当赋予业务欺诈及企业欺诈应对在国家反腐战略中的突出地位及重大意义。加强欺诈防控法治建设，需要从战略层面确立欺诈防控的应有地位。21世纪初以来，众多国家出台了欺诈应对的战略文件，尤其是确立了业务欺诈及企业欺诈防控在国家反腐战略中的突出地位。其次，将企业合规及刑事合规确立为企业欺诈防控的政策取向和着力方向。国家着眼于防控企业欺诈而设计出激励企业主动致力于制定和实施有效合规计划的系统性法律制度，这就是企业合规。企业合规成形之后继而牵引带动涉企刑法的预防转型和系统整合，由此形成刑事合规这一企业合规的拓展形态及升级版本。全球视野看，美国1977年制定的《反海外腐败法》首次规定了企业合规法律制度，此后以1991年出台联邦《组织量刑指南》为契机将企业合规拓展升级为刑事合规。此后由于《经济合作与发展组织关于腐败的刑法公约》等国际及地区性公约的出台，21世纪之后企业合规及刑事合规已经发展成为全球趋势。

二是实体刑法层面，努力实现欺诈规制的刑法整合。有效应对业务欺诈及企业欺诈犯罪（经济犯罪），涉及十分丰富的策略调整及刑法整合，包括欺诈犯罪圈日益扩张的同时刑罚日趋严厉、日益聚焦单位欺诈犯罪的预防性规制以及日益彰显单位欺诈犯罪的出罪机制等。以下阐述后两个方面：首先，日益聚焦单位欺诈犯罪的预防性规制。一是单位犯罪刑法总则性制度的预防性规制。单位应对欺诈犯罪的预防性制度需要呈现在刑法总则的基础性制度当中，为此当代国际社会已经意识到需要实现单位犯罪刑事责任内涵的预防转型。就此，代表性的就是2002年7月1日开始生效的《经济合作与发展组织关于腐败的刑法公约》第18条第2款的规定：各成员国应当采取必要措施确保法人就因为法人内部缺乏监督或者因为自然人的控制而可能导致为了法人的利益并基于该法人中自然人的权威而实施之腐败犯罪的发生而承担刑事责任。显然，以上条文凸显了单位刑事责任内涵的组织性特点及预防性考量，而不是作为单位代表人的自然人基于单位利益实施了某种犯罪行为，体现了单位刑事责任内涵之预防转型的鲜明旨趣。二是单位犯罪刑法分则性罪名的预防性规制。三是日益重视欺诈立法的预防性评估。例如，2003年，欧盟成立了一个指导委员会来指导欧盟层面进行单位欺诈立法的风险评估。2006年，跨国犯罪研究中心首次将自己关于犯罪风险评估的研究成果用于支持欧盟单位欺诈立法。迄今为止，欧洲反单位欺诈立法的预防性评估已经在单位犯罪、私人安全保险、国际信贷、移动电话、废弃物处置、银行、制药、政府采购、废弃物管理等领域得到验证，效果良好。其次，日益彰显单位欺诈犯罪的出罪机制。晚近以来，全球各国都面临着如何因应日益显著的犯罪化趋势。经过多年来的研究探索，国际社会不约而同地找到了一种新的出罪机制，那就是针对单位欺诈（企业犯罪）设计出以激励合规计划为宗旨的单位犯罪出罪机制。

三是执法司法层面，着力凝练单位欺诈的起诉策略。反欺诈执法司法发展包括加强欺诈犯罪的刑事司法，以激励自律合规措施应对单位欺诈并由此实现单位欺诈刑事起诉的策略转型，为企业提供欺诈预防的专业技术支撑等方面内容。国家如何全方位、立体式进行激励企业自律合规以应对单位欺诈的顶层制度设计，这就必然延伸拓展至涉企刑事司法及刑事起诉环节，这就是单位欺诈刑事起诉的策略转型。国际社会看，英美法系国家关于单位欺诈犯罪的起诉策略最具代表性，比如针对单位欺诈犯罪的“暂缓起诉协议”制度。

三、我国反欺诈法治完善的思考及对策

前述关于欺诈防控及刑法规制概况的全球考察及其创新要素及刑法整合的内涵解读，有助于从把握国际社会欺诈防控及刑法规制的特点趋势的基础上审视我国欺诈防控及刑法规制的创新完善。结合我国欺诈防控及刑法规制的具体情况，以下从政策策略、刑法规制、执法司法三个层面予以适当探讨。

强化我国欺诈应对的政策策略凝练。首先，将业务欺诈及企业欺诈视为反腐发展的重点领域和刑法出罪的主要方向。诚如一些学者指出，《联合国反腐败公约》将私营部门的腐败行为纳入规制范畴，美国、新加坡等也建立了相应的私营部门反腐败法律规制和运行体系。但在我国刑事立法和司法实践中，民营企业内部腐败犯罪问题没有受到应有的重视，缺乏从刑事立法与司法角度及犯罪预防层面的系统研究，仍是一个“被遗忘的角落”。当代中国社会转型不断发展，以业务欺诈和企业欺诈为主要内容的经济犯罪日益增加，这就要求我们将经济犯罪应对视为国家反腐发展的重点领域。另一方面，就我国刑法而言，总体上看随着我国犯罪化进程不断延伸拓展，如何构建良好的出罪机制日益成为热点问题。借鉴国际社会21世纪初以来普遍将业务欺诈及企业欺诈作为有条件出罪的主要领域和着力方向，我国应当将业务欺诈及企业欺诈作为反腐发展的重点领域和有条件出罪的主要方向，由此促进我国反腐格局的科学发展。

其次，将预防规制及企业合规打造成为应对企业欺诈的主要制度取向。国际社会经验表明，激励企业制定实施合规计划是一种预防企业欺诈的有效路径和系统性制度。当前，我国企业合规在法治轨道上快速发展，一方面我国社会各方面日益意识到推进企业合规及刑事合规的必要性和紧迫性，另一方面我国检察机关已经在涉企刑事司法层面着力探索推进刑事合规。笔者认为，基于我国现状并借鉴国际社会发展经验，有必要将预防性规制和企业合规及刑事合规确立为我国应对企业欺诈或企业腐败的主要制度取向，同时明确企业合规及刑事合规的框架内涵、制度要领及着力方向。一是打好企业合规的制度基础，尤其是以立法等权威手段确立企业制定实施合规计划的法律义务，同时为企业制定实施合规计划提供权威的合规计划有效性标准及其操作指引。二是同步推进事后合规及事前合规，也即在检察院对涉罪企业予以合规不起诉之外，还要推进实施国资委、工商联或者第三方的合规计划评估工作。三是尽快推出更多激励企业合规的政策性措施，如在融资、税收、政府奖励等多方面给予合规表现优良企业以更多的激励。四是尽快完善刑事合规法律制度。刑事合规作为企业合规的拓展形态和升级版本，同样需要制度性完善。例如，出台国家政策、立法及指引，鼓励检察院基于合规制度推进和扩大涉罪企业的不起诉适用；制定完善涉罪企业刑事合规不起诉的操作性标准。可见，明确企业合规及刑事合规的框架内涵及制度要领，有助于全面把握合规制度的科学内涵并加快合规制度的发展步伐。

高度重视我国欺诈应对的刑法整合。就我国而言，要高度重视企业欺诈合规应对的刑法整合问题。前述国际社会经济刑法的发展历程表明，经济犯罪应对的刑法整合主要是涉企刑法的预防转型，包括指单位犯罪刑法总则性制度（单位刑事责任制度）的预防转型、分则性制度的预防转型以及涉企刑事司法制度的预防转型三个方面。我国当前企业合规制度快速发展，最高人民检察院正在着力推动企业合规的探索前行，但仍然面临着合规投入巨大与合规激励明显不足以及合规考察期间有限与合规需要持续践行两个主要矛盾或难点。笔者认为，造成这种状况的重要原因之一就是我国刑法还缺乏有利于支撑合规建设的基础性调适或者说刑法整合。也就是说，只有正视并解决好有利于合规建设的基础性调适或者说刑法整合这一问题，才能整体上为解决以上合规建设两个焦点问题提供化解之策。或者说，只有直面并解决企业欺诈即经济刑法的预防性应对所匹配的刑法整合问题，我国才能形成比较完善的企业合规法律制度，才能使基础性的企业合规整体上升级为刑事合规。

着力探索欺诈应对的刑事起诉策略。我国企业欺诈执法司法中的重大课题，就是亟待研究并高度重视欺诈涉罪企业的刑事起诉策略问题。当前我国法治理念及法治轨道的企业合规建设快速发展。刑事司法层面，最高人民检察院在着力探索推进企业合规及刑事合规，继去年在6家基层检察院进行试点之外，今年将试点扩大到全国100家左右的基层检察院。笔者认为，企业合规作为一种预防导向的新法律制度，应当全方位呈现预防性规制的体系内涵。其中，就企业欺诈犯罪的刑事司法而言，应当构建有利于激励企业制定实施有效的专项合规计划的涉企刑事司法制度，尤其是以涉企刑事起诉策略这一概念来接纳涉企起诉制度的预防性规制。也就是说，从企业法治尤其是企业合规法律制度的中长期发展看，有必要在涉企起诉策略的理念指导下构建聚焦有效专项合规计划。可以说，有了涉企刑事起诉策略这一理念支撑，企业合规的刑事司法制度也就有了进一步凝练拓展的观念性引领支撑和制度性拓展空间。

作者：赵赤  常州大学史良法学院教授

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