行政处罚文书中应当如何引用法律法规条文
——从总局法规司的一条回复说起
问：自由裁量指导意见条款项在文书中应如何表述？（留言日期：2021-06-10）
法规司回复
笔者一直认为，规范引用法律法规（包括规章、规定、规范性文件等法律文件，以下不做特别说明时，均包括上述所有法律性文件）条文或内容是每一名执法人员的基本业务能力，尤其是一些细节问题更应该注意并避免出现错误。这也是法制部门在案件审核中的本职工作之一。因此在市场监管两年法制审核工作中，笔者做的一项重要工作就是规范法律文书制作，制定了市场监管法律文书制作的总体说明，并将总局的文书样本逐一完善和制作使用说明，同时针对一些细节问题反复强调，力图规范。比如在审核案件中，看到诸如“第（几）项”的时候，我总是习惯性的把括号给划掉。直到某一天，一位较真的执法人员拿来总局发布的多个案例质问我：你看，总局都使用“第（几）项”，难道总局也错了吗？我才恍然，有些细节问题确实需要好好掰扯掰扯，不能只“知其然”，而“不知其所以然”。此次借由总局法规司此条答复展开，和同行们探讨一些引用法律法规的细节问题。
总局法规司的这条答复，不属于正式答复，但可以作为市场监管系统内如何引用规范性文件等内容的参考，即“确需引用的”，应“按照文件结构和顺序合理表述”。同时，该答复再次强调并纠正了一个基层常见问题或错误，即“市场监管部门实施行政处罚应当以法律、法规、规章为依据。本意见及按照本意见制定的行政处罚裁量基准，可以作为行政处罚决定说理的内容，不得直接作为行政处罚的法律依据”。另外，笔者对该答复中提出的“第二条第五款”的表述持不同意见。
《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第六十一条第一款规定：法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。该条第二款规定：编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。
编、章、节根据实际需要设置，编一般用于条文、内容较多的比较重要的法律，大部分法律都未用编，只设章节，部分条文较少的法律甚至未分章节。比如最新的《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典），编、章、节齐全，甚至编下面还有分编（如第二编物权编下有通则、所有权、用益物权、担保物权四个分编）。通读民法典，可以看出编、章、节就是对所有法条的简单归类，就是把相同或相似范围、主体、对象、方式等内容的法条简单归类于同一编、章、节。而且，根据立法法第六十一条第二款“编、章、节、条的序号用中文数字依次表述”的规定，在同一部法律当中，自始至终，条是从第一条一直一次表述到最后一条，并不会因为编、章、节的设置而重新从第一条再次重复表述，所以引用法律时只需直接从条开始引用到具体的款、项、目即可，而无需指出该条所在的编、章、节。
立法中引用其他法律，按照全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《立法技术规范(试行)(一)》（法工委发[2009]62号，以下简称立法技术规范一）第六条规定，除引用宪法不用全称、也不加书名号、直接表述为“宪法”外，引用其他法律时，所引法律的名称用全称加书名号。
《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第一条中明确规定“引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”
如果法律法规名称太长，在法律文书中需要反复引用，能否使用简称？笔者对该问题持肯定态度，在对本部门法律文书规范制作的总体说明中，笔者对此问题予以规范，可供同行们借鉴：法律全称太长的，也可以简称，简称不使用书名号。可以在第一次出现全称后使用简称，例：“《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)”。引用规范性文件等公文的，应先用书名号引标题，后用圆括号引发文字号；引用外文应注明中文译文。
总局法规司在答复中引用规范性文件时，表述为“根据《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号）”，就是准确完整写明规范性法律文件的名称，而留言问题中“总局自由裁量指导意见”的表述就不规范，名称不完整，应当尽量在法律文书中予以避免。
依据立法法第六十一条第二款的规定，在法律法规中，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。
法律法规的款项目表述顺序已经无需赘述（不清楚的也可参见下一个问题中对款项目的相关表述）。此时，还要注意一个小问题：在同一部法律法规中，条的表述是自始至终按序顺序排列，自第一条至最后一条。但是项和目不同，项和目只是在同一条款中依次表述，在同一部法律法规的不同条款中可以重复出现第一项、第一目。同理，款尽管不编序号，但在表述各条各款时，同样从第一款重复表述。
尽管规范性文件并没有规范应当如何确定结构和顺序，是否需要规范编排编、章、节、条、款、项、目，但近年来的诸多规范性文件都已经参照立法法及相关文件规定编排结构和顺序。据此，回到总局法规司回复中所提及的规范性文件《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号，以下简称总局裁量指导意见），该文件正文共分四部分：一是“行政处罚裁量权行使原则”，二是“建立健全行政处罚裁量基准制度”，三是“行政处罚裁量权的适用规则”，四是“其他有关事项”。总局法规科在答复中表述这四部分为“条”。前面已经说过，编、章、节是简单归类，通读这四部分，更符合编、章、节的形式，而非条、款、项，这四部分下面的“（一）（二）……（十）”，并非是在四部分重复使用，而是通篇依次表述，因此更符合“条”的情形，而非“款”。因此总局法规司将这四部分认定为条欠妥，笔者认为，更应当认定为四章或者四节。也就是说，在该指导意见中，“一、二、三、四、”应认定为四节，“（一）（二）……（十）”认定为十条，“1.2.3.……”认定为款，“（1）（2）（3）……”认定为项，更符合“文件结构和顺序”。因此，笔者认为，答复中应当表述为“第五条”，而非“第二条第五款”。
立法技术规范一第九条规范了“引用法律条文中第×项的表述”，第一款明确规定：引用某项时，该项的序号不加括号，表述为：“第× 项”，不表述为：“第(×)项”。
在最高人民法院于1956年12月22日发布的《关于引用法律、法令等所列条、款、项,目顺序的通知 》（已废止）中，最高人民法院认为：中华人民共和国惩治反革命条例的第七条和第十四条中并没有并列几款，所以不需要写“第一款”，应写为“第七条第二项”和“第十四条第一项”。对引用条文的写法，提出下列意见：一是引用法律、法令等的条文时，应按条、款、项、目顺序来写，即条下为款，款下为项，项下为目。二是如果某一条下面没有分款而直接分列几项的，就不要加“第一款”，例如惩治反革命条例第十条只有（一）（二）（三）三项，就不要写“第十条第一款第×项”。这里在写作“第×项”时，“项”未加括号。
2016年6月28日，最高人民法院发布《关于印发<人民法院民事裁判文书制作规范>和<民事诉讼文书样式>的通知》（法〔2016〕221号），在《民事诉讼文书样式》中明确规定：引用法律条款中的项的，一律使用汉字不加括号，例如：“第一项”。
因此，如果引用原文，“（项）”的标准写法是带括号；而如果表述为“第× 项”，则不应该加括号。
关于引用“项”时，是否应当写作“（项）”，最高人民法院也有过反复，内部有不同意见。而法律文书写作，基本上都以法院公布的标准为依据，故此，行政机关也一度很混乱。
最高人民法院在1992年印发的《法院诉讼文书样式（试行）》和1999年印发的《法院刑事诉讼文书样式》（现行有效）中，均表述为“第(×)项”，故此，大部分刑事判决书中，都遵循表述为“第(×)项”。而实际上，这种表述，存在着严重的语法错误，或者说标点符号应用错误。包括对目的引用也是如此，“目”虽然立法法规定表述为阿拉伯数字，比如“1.”，但是，如果引用使用“第×目”时，这是一个序数词，与他的序号表示形式是无关的，同样应当用汉字数字来表述，比如“第一目”。
这就引申出还需要注意的一个问题，即汉字数字与阿拉伯数字的使用问题。
法律文书写作与法律条文的数字使用是不同的，笔者认为，除序数词应当使用汉字数字外，其他“比例、分数、百分比、倍数、时间段、年龄、人数、金额，以及表示重量、长度、面积等计量数值的数字”，大都应当使用阿拉伯数字表示，所以笔者在文书使用整体说明中也用很大的篇幅对数字如何使用进行了规范。
立法技术规范一第九条对此已作了规范，归纳一下，应当有以下几种表述方式：引用某条的某项时，如果该条只有一款，表述为：“第×条第×项”；如果该条存在两款以上，则表述为“第×条第×款第×项”。引用两项时，表述为：“第×条第×项、第×项”。引用三项以上的，对连续的项表述为：“第×条第×项至×项”；对不连续的项，列出具体各项的序号，表述为：“第×条第×项、第×项和第×项”。
对于引用法律性文件的先后顺序，可以参考法院的相关规定，比如最高人民法院在《人民法院民事裁判文书制作规范》中规定：引用法律、法规、司法解释时，应当严格适用《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。上述规定可以作为我们撰写法律文书的参考，笔者不再赘述，只针对引用司法解释、规范性文件等应如何表述陈述一下观点。
最高人民法院在《人民法院民事裁判文书制作规范》中还规定：引用最高人民法院的司法解释时，应当按照公告公布的格式书写。
最高人民法院的这个规定，主要是为了规避引用司法解释时对条款理解不一致而引发混乱，然而，这么做也是有弊端的，一是“按照公告公布的格式书写”经常会导致上下文不连贯，整体格式不一致。二是并不能完全避免混乱。比如说，在不需要引用司法解释内容只引用序号时，究竟是写第几章还是第几条还是第几款，各按各的理解，各有各的称谓；再比如，在检委会、审委会或者政法委的会议上汇报、讨论案件时，仍然避免不了要对司法解释等法律文件予以引用，如何表述就亟需解决，以做到统一规范。
笔者建议，对司法解释、规范性文件等的条款如何表述，应当遵循以下几个原则：
一是通篇序号依次表述的，应当首先认定为“条”。
在法律文件中，无论是“第一条”、“一、”“（一）”“1.”或者“（1）”，只要是通篇序号唯一一种以此表述的，都应当认定为“条”。比如《关于引用法律、法令等所列条、款、项,目顺序的通知 》中，只有“一、”“二、”“三、”，即认为三条。如果有多重通篇序号依次表述的，明确表述为“条”字样的，优先认定为“条”；否则，应当是最低层级的认定为“条”。比如，总局裁量指导意见中，“（一）”至“（十）”，应当认定为十条。
二是多重通篇序号依次表述的，在“条”之上，首先认定为“章”，其次为“节”，再次为“编”。
按照我国传统习惯，文章篇中分章，章中有节。也就是说，只要是分章节，可以有节，不可无章，因此，在“条”之上，首先认定为“章”，。比如，总局裁量指导意见中，“一、”至“四、”这四部分，应当认定为四章，而非四节，连贯表述即为共四章十条。在章节之外，再用“编”。
三是在“条”之下，“款”和“项”的表述不能机械，要综合判断合理表述。
“款”和“项”在法律中，除“款”不需要标明序号外（在司法解释或规范性文件等法律文件中，“款”也可能标明序号），与“项”相比还有一个明显的区别就是：“款”通常独立成段，每一款都可以单独表述一个问题，同一条的各款之间具有关联性，但同时具有各自的独立性和不同含义，一般可以独立适用；而“项”则一般不具有独立性，一般都需要依附于“条”或“款”存在，各项之间大都为并列关系，属于同一事项的不同范围等。“项”下面再可以有“目”。
比如，总局裁量指导意见中，第二条和第四条分别表述为“行使行政处罚裁量权，应当坚持以下原则”、“制定行政处罚裁量基准，应当对以下内容进行细化和量化”，下面罗列的四种情形就应当认定为“项”。而第七条表述“行政处罚裁量情形”，分别表述了四种不同情形及对多种情形综合表述为第五种情形，就应当认定为“款”，即该条存在五款 。
最后，笔者还是建议，对于司法解释或规范性文件等，两高或国务院应当比照全国人大对立法的规范文件出台制度，对章节条款项目等在内的形式予以统一规范，以便于基层运用。比如笔者在文书整体说明中，就对文书的机构、层次予以规范：文书中结构层次序数按实际需要依次以“一、”“（一）”“1．”和“（1）”写明。应注意“（一）”和“（1）”之后不加顿号，结构层次序数中的阿拉伯数字右下用圆点，不用逗号或顿号。