胡思博：民事程序类指导案例的构建与运用|本期推荐
【作者】胡思博（法学博士，中国政法大学诉讼法学研究院副教授）
【来源】《政法论坛》2021年第2期“评论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：成文民事诉讼规则具有对个案所适用的司法环境难以清晰表达、对当事人就程序性争议所秉持的诉讼态度和诉讼心理难以描述、对类型化的程序要素无法一一明细等固有局限。目前最高人民法院已公布的程序类指导案例数量较为匮乏、对个案诉讼场景的展示不充分、对程序价值理念的彰显和分析不足。为此，应加强对待建程序类指导案例所精选素材的描述，同时既要对程序类指导案例所运用的程序规则进行正反两方面显形参照，也要对其所运用的程序精神进行隐形参照，并且完善指导案例的构成体系和撰写方法。
关键词：成文诉讼规则；民事程序类指导案例；程序规则显形参照；程序精神隐形参照
一、成文民事诉讼规则的固有局限
成文民事诉讼规则主要来自《民事诉讼法》和最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释。尽管近年来诉讼规则得到了极大的丰富和发展，尤其是最高人民法院制定的司法解释数量远远超过《民事诉讼法》条文本身，但具有极强操作性的诉讼程序在实践中仍面临很大的随意性和不确定性，这是由成文诉讼规则天生的局限性所造成的，实乃成文诉讼规则无法攻克的固有难题。就立法技术而言，民事程序法和民事实体法具有较大的差异，成文诉讼规则在表达方式上存在笼统概括、客观模糊、简单僵直、难以细化等无法克服的自然局限，进而其在程序性裁判中常常无法与具体案情直接对应。
静态、笼统的程序制度设计与司法实践中对法官随机应变、按自己的理性思维酌情作出判断的要求存在不可调和的矛盾。为此在通常的成文诉讼规则立法技术中，赋予法官自由裁量权是必要手段，自由裁量权是司法权运作的常态。“无法言传”是成文诉讼规则的必然局限，而“自行意会”成为法官行使自由裁量权的合理之处。自由裁量的弊端在于对某些程序性判断缺乏统一标准，是形成司法偏差的客观原因之一。鉴于较为粗疏的裁量幅度和较为模糊的裁量边界已属于成文诉讼规则对自由裁量权规定的最细单位，裁量时需具体考虑的因素难以甚至无法以技术方法的方式加以描述，为此在法官对程序性事宜处理具有自由裁量权的情况下，法律适用的不平衡和裁判尺度的不统一将更为严重和突出。评判法官行使程序类自由裁量权正当与否的标准在于程序价值观念，对于法官在裁量幅度和可选方式范围内所做的选择，只能对其评价为合理或不合理，不能界定为正确还是错误。
（一）成文诉讼规则对个案所适用的特定司法环境难以清晰表达
百案一原理、百案十规则、百案百形态。诉讼活动具有空间性、过程性、动态性、抽象性、虚拟性、场景性的特点，其发生在一个相对封闭、隔离的场所，虽然不与外界的广阔社会生活直接关联，但各类诉讼参与者在程序之中也会共同营造出现实复杂的个案司法环境、分别实施表现各异的诉讼行为。程序公正具有极强的不确定性，因为程序运转的个案背景存在差异，程序背景的偏差使得法官在每个案件中实现程序价值的手段和方法必然不同，法官只能是针对个案中的具体情况作出个人判断。长期以来我国民事程序立法秉持“宜粗不宜细”的指导思想，加之文字仅为无限世界的有限符号载体，文本抽象必然导致语境缺乏。成文诉讼规则所能界定出的诉讼场景只能是相对静止和模糊的，无法兼容实际诉讼活动所必然出现的时空动态变化。成文诉讼规则无法规定一切细节，不可能预见一切可能发生的情况并据此分别设定针对性行为模式，成文诉讼规则的抽象性与社会生活的易变性之间、成文诉讼规则制定者表达的有限性与社会生活变化的无限性之间存在无法消除的矛盾。鉴于成文诉讼规则本身的高度凝练性，缺乏对操作方法的指引，规范性条文即使再明晰、法律语言即使再精准也无法完全反映出千差万别的真实诉讼场景，个案司法环境难以直观化。譬如，《民事诉讼法》第88条规定“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达”，其中对“直接送达有困难”的界定只能通过个案加以反映。又如，《民事诉讼法》第122条所规定的“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”，其中对“适宜调解”也只能结合具体案情加以分析。此外，适用简易诉讼程序所要求的“案件事实清楚、权利义务明确、争议不大”、选择级别管辖所应考虑的“案件繁简程度以及影响范围”等，均属于成文诉讼规则无法突破的原则化界定。此种问题的出现不应指责法律规定得太模糊，此乃成文诉讼规则的固有缺失，根本原因在于实践情况的复杂性。
（二）成文诉讼规则对当事人就程序性争议所秉持的诉讼态度和诉讼心理难以描述
民事诉讼是法官与各方当事人、各类诉讼参与人共同参与并促进裁判形成的活动，当法官直接面对当事人的利益争夺与情绪对抗时，各方主体的诉讼态度和诉讼心理时常成为对某些诉讼行为进行定性的焦点。譬如，虚假诉讼、管辖权异议滥用、当事人虚假陈述、证人作伪证等隐蔽型妨碍诉讼行为的特征即在于当事人的表象行为合法而实施动机违法。尽管成文诉讼规则已用“恶意串通”“违反诚实信用”“违背真实”等用语对诉讼心态加以描述，但显然这种描述对当事人心理状态的界定是空洞的。法官在个案中对主观因素的认定难度较大，对当事人内心的判断主要是通过对其外显的客观行为加以推定，得出推定结论的依据在于法官个人见解之下的知识背景、社会经历、生活经验、商业习惯、交易规则、人情常理、社会常识、律师代理行为的基本专业性等。加之每个案件中妨碍诉讼行为的表现形式和妨碍程度并不相同，且与诉讼策略、诉讼计谋和合法权利行使边界的区分时常较为模糊，为此逻辑分析在认定的过程中极为重要。鉴于抽象复杂的逻辑思考和法律论证根本无法通过成文诉讼规则加以描绘，因此对隐蔽型妨碍诉讼行为的界定、分析和审判标准，最佳方式是通过案例将法、理、情的交汇进行生动展现。“最高人民法院通过指导性案例将党所倡导的价值观和道德观传递给各级法院，并通过具体案件的审理与裁判融入现实社会生活中。”最高人民法院指导案例68号“上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案”的裁判要点便是对虚假诉讼的查明与认定，最高人民检察院第14批指导性案例中的5件亦为上述主题。
（三）成文诉讼规则对类型化的程序要素无法一一明细
部分程序性规范的构成要件包括待填充型要素，需要法官对具体的案件事实进行判断与评价才能确定该案中的程序要素。此时法官只能在成文诉讼规则准予的多种可能方案中自行选择其一，但选择标准时常并不能被成文诉讼规则所精准界定。具体而言，一是以比例原则为基础确定数额的幅度，这与实体法中的相关情形较为类似，但在成文诉讼规则中并不多见。譬如，《民事诉讼法》第65条所规定的法院对逾期提供的证据加以采纳后的罚款数额。二是成文诉讼规则对具体诉讼形态进行界定时，如果采用“情形有限列举+'等’+兜底条款”的立法模式，则法官对兜底条款的解释具有外延式扩展权。譬如，《民事诉讼法》第44条就回避所规定的“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”、《民事诉讼法》第106条所规定的“因情况紧急需要先予执行的”、《民事诉讼法》第134条所规定的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院”、《民事诉讼法》第150条所规定的“其他应当中止诉讼的情形”、《民事诉讼法》第154条所规定的“其他需要裁定解决的事项”等。当然，部分司法解释对其中的部分兜底条款进行了再明确，但部分在罗列相关情形后仍加以兜底条款。如《民诉法解释》第44条所规定的“有其他不正当行为，可能影响公正审理的”、《民诉法解释》第170条所规定的“不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的”、《民诉法解释》第166条所规定的“人民法院认为应当解除保全的其他情形”等。三是刚性的“应当适用”和柔性的“可以适用”两种程序运用模式并存，但成文诉讼规则通常对“可以适用”之下的选择标准和不予适用的情形没有明确界定，进而赋予法官在个案中的自由裁量权。譬如，《民事诉讼法》第109条所规定的“可以拘传、”《民事诉讼法》第134条所规定的“可以不公开审理”、《民事诉讼法》第143条所规定的“可以按撤诉处理”、《民事诉讼法》第144条所规定的“可以缺席判决”等。四是对某些审判行为的选择适用范围并不清晰。譬如，《民事诉讼法》第170条所规定的“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。此外，认证作为裁判主体的主观认识活动，法官的主观裁量之自由心证是认证的终极阶段。
二、最高人民法院已公布的指导案例所涉程序类问题的功能不足
在通常认为指导案例不具有直接造法功能的基础上，具体解释现行法律及司法解释、填补法律漏洞、创设法律缺失的规则、重申和补充司法解释、促进同案同判、实现司法统一、提升司法效率和维护司法公正是指导案例目前较为公认的基本功能。不可否认，上述功能目前尚存一定的争议。至少笔者看来，解释规则虽应从规则的文义本身出发，但鉴于法律中的某些条款规定的过于笼统，解释法律的边界时常难以把握，极易不经意间便超越原规则的范围，无意识地陷入造法的境地，无形中形成造法的效果，为此划分正当解释与越界创设的界限实难精准把握。目前最高人民法院已公布的指导案例中既已出现该问题，客观上很难将相关表述简单地界定为释法还是造法。“法官的法律解释权，即采取广义的视角，它包括法律解释、法律续造和法外造法。”抛开质疑，仅就功能的发挥而言，程序类指导案例的侧重点和实体类指导案例还是有所区别，程序类指导案例应在上述功能之外充分发挥出自己特有的功能，以体现出程序规则的特殊性。
表1 程序类指导案例与成文诉讼规则、实体类指导案例的功能比较
（一）目前已公布的程序类指导案例所具有的主要功能
由于目前程序类指导案例的数量较少，为此对其功能的总结尚无法提升到体系化层面，但零星的案例仍表现出制定者的意图。已发布的最高人民法院指导案例中就民事程序类问题主要体现出三大功能，这些功能既与其他实体类指导案例趋于混同，同时也处于对指导案例整体功能的争议之中。
一是创设程序规则。譬如，最高人民法院指导案例2号“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”的裁判要点所指，民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。
二是对现有的成文诉讼规则进行解释。譬如，最高人民法院指导案例56号“韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案”的裁判要点所指，当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者再审发回重审时提出管辖异议的，人民法院不予审查。
三是对现有的成文诉讼规则进行类推，进而引申出相应的新规则。譬如，最高人民法院指导案例7号“牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案”的裁判要点所指，人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。而引申的原规则出自《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第23条的规定。
（二）程序类问题所需指导案例发挥的专门功能尚未体现
由于程序规则是全国各级各地法院和法院各部门、各类型案件承办人员应一致运用的基础类通用规则，其在使用的频率和重复度上远远大于某一具体领域的实体法规则，加之程序正义的外显形、直观性突出，为此执法尺度统一、“同案同判”的压力在程序操作上更加明显。程序类指导案例的专属功能、特有功能在已发布的最高人民法院指导案例中基本没有得到体现，这使得程序类指导案例的真正作用没有得到很好的发挥，案例所能带来的程序思考方法基本没能得以运用，“指导案例”这一创新举措至少在程序问题上流于形式。
1.案情并未能充分发挥对个案诉讼场景的展示功能
为法官在处理程序性争议或作出程序性决策时提供一个相对明确的标准，进而增强程序规则的操作性是程序类指导案例的重要功能。由于既有的指导案例重在创设程序规则和对现有成文诉讼规则进行解释，故其中的“裁判要点”和“裁判要旨”与成文诉讼规则的区别不大。“裁判要点”和“裁判要旨”就外在形式而言，表现为抽象的程序规范，是对具体诉讼法理的规则化展示，属于对裁判规则的提炼，具有普世层面的运用价值；就表达方式而言，无论是全新创设还是解释既有均在文意表达上清晰而独立，对其的理解和把握根本无需结合具体的案情。目前以“裁判要点”和“裁判要旨”为惟一核心要素并不能发挥出程序类指导案例的特点和专长，具体个案中的事实情节与其对程序规则的影响处于分裂状态，进而使得程序类指导案例的独特性乃至必要性均受到质疑，大有浪费成本、画蛇添足之嫌。为此现有程序类指导案例的本质沦为附带案情的具体成文诉讼规则，或者借用案例形式的单条成文诉讼规则，其难以同法条及司法解释本身相区别，阅读者完全可以抛弃“基本案情”、只阅读“裁判要点”和“裁判要旨”即可掌握规则意旨。“我们在适用指导性案例时会发现，即使仅仅保留指导性案例的要旨部分，整个指导性案例的适用仍然可以进行，案例与案例之间的比对、具体的案件事实的类比既不需要，也难以进行。”发布指导案例的目的旨在克服成文诉讼规则的弊端，如果其后待审案件的法官在引述时脱离该案的具体情节，只是孤立的引述“裁判要点”和“裁判要旨”，则极易断章取义，无疑极大削弱案例指导制度的价值与功能。如此一来，指导案例所特有的“基本案情”基本没有发挥出应有的作用而沦为摆设，最高人民法院完全可通过发布司法解释的形式实现上述目的。“一个指导性案例有很丰富的内容，只引用裁判要点，会将丰富的指导性案例的内容剥离，反而不利于指导性案例作为一个整体的推广。”
2.程序价值理念的彰显和分析不足
就指导案例对程序运转经验的总结而言，其应彰显类型化思维，通过对代表性个案的分析带动对类案共有特征的把握，而贯通类案的根本在于以法理为表现形式的抽象程序理念和程序精神。对于旨在通过自由裁量事宜进行诠释的类型化程序问题，单靠“裁判要点”和“裁判要旨”只能是对本应涵盖无限多情形下某单一情形的单独罗列，只能是对某一具体程序规则的表达。目前已公布的程序类案例对程序理念和程序精神的宣扬不足，有待进一步加强。“由于指导性案例的裁判要点包括但不限于明确裁判规则，还包括确立裁判方法、宣示价值理念等，法官通常要从价值与规则相统一的角度把握和参照指导性案例的裁判要点。”
三、程序类指导案例的构建思路
诉讼法仅等同于成文诉讼规则的认知已经不符合我国现代司法的复杂需求，实现理性和经验的融合成为新时代程序法治的发展目标。立足于程序问题的基本特点，切实把握诉讼程序的运行规律，以独立的思维方式构建程序类指导案例，方可发挥指导案例在程序司法中的真正作用。
（一）对待建指导案例所精选素材进行程序视角描述
指导案例的优势之一在于可通过生动鲜活的案情展示具体的司法场景、设定具体的程序语境，为程序规则的针对性制定创设出特定空间。通过案情所带来的对司法场所的揣摩和比拟，可为程序规则的遵循和参照设置出运用前提。“在指导性案例中，法官对不确定概念进行价值补充的实践，则为文义解释提供了较为直接和完整的不确定概念的参照物。”指导案例是将抽象的法律规定与具体的案件事实相互结合的最佳手段，案例中所进行的个案展示是将成文诉讼规则中有关行为、情节、程度等明确化、具体化的有效途径。通过案情介绍，把《民事诉讼法》中许多极其重要但又在文字界定之下较为含糊笼统的程序法概念进行形象化和直观化，以便于法官能进行有效和统一的理解与把握。对程序规则的精细化表达、操作性增强时常只能依靠案例。“有时候，受限于法官裁判说理水平，很难从'裁判结果和理由’部分提取出清晰明确、具有抽象性质、并能够为后案反复适用的法律规范命题及裁判规范命题，却能够结合'基本案情’提取出例举、否定样态表达的类型化事实与定型化结论。”
就程序类指导案例的选材来源而言，裁定作为集中规定程序活动运转、解决程序争议的法定文书，许多诉讼制度的运行均以裁定的作出为标志、以裁定记载的内容为方案。因此以裁定书为基础制作程序类指导案例确有必要，裁定书理应成为程序类指导案例的重点素材来源。同理，作为法定裁判种类的决定书也理应纳入程序类指导案例的来源范畴。“在最高人民法院已发布的42例民商事指导性案例中主要包括三类文书：判决书、裁定书和执督复函。其中，判决书的比例最高，达74%；裁定书，占24%；执督复函，约占2%。”当然，程序类指导案例的全方位制发仍离不开判决书，判决书中对很多重要程序性问题仍会作出描述、分析和判断，特别是对于以实体元素作为构成基础的程序性问题。
就程序类指导案例的选材范围而言，“社会广泛关注”“新类型”这些被《最高人民法院关于案例指导工作的规定》所明确的挑选标准恐不能简单适用于程序类指导案例。“指导性案例的形成要受到一定的诉讼案件的限制。这意味着指导性案例永远与一定的案件事实密不可分，相应的诉讼程序的规定对指导性案例的形成具有制约性的意义。”对程序类指导案例进行挑选的首要因素在于其在程序问题上的特殊性和代表性，对于具有通常意义的、仅从成文诉讼规则即可反向设计、推导乃至想象出的案例，不是指导案例的理想素材。而对特殊性和代表性程序问题的界定标准，应着重判断有无细化扩展成文诉讼规则中自由裁量权的空间、是否可以从案情中引导程序规则意识、能否强化程序价值判断标准、可否对相关程序问题起到举一反三的综合处理效果。
就程序类指导案例的发布体系而言，程序类指导案例可以随着时间的推移以系列的方式推出，体现出流变性和连续性。将一系列丰富形态的案例加以贯穿的主线可以是以时间为准轴的诉讼流程，也可以是以主题为基础的制度归类，还可以是以板块为基础的制度衔接。“在规则形成发展的过程中，特定的指导性案例往往只是起点或一个中间项，规则的内容及可能涵盖的范围等还需要通过在一系列'类似案件’中的运用才能得到逐渐的澄清。”在系列案例中，前后应保持程序精神的稳定性，同时又根据案件基本事实的差异进行微妙调整，对综合体系之下的各个指导案例进行联动分析。
（二）指导案例的内容组成和撰写方法
目前指导案例通常由标题、案号、裁判要旨、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等部分共同构成。从已发布的情况来看，“裁判要旨”经常和“裁判要点”发生重合，为此二者可视案件情况在必要时予以合并。
对于“标题”，在实体类指导案例的运用中，法官对实体法律关系的判断通常是围绕着当事人的诉讼请求进行的，体现诉讼请求的案由成为检索的关键词。在程序类指导案例中标题不应只是简单地与案由、实体法律关系挂钩，如此将无法体现解决程序问题的主旨。惟有在标题中直接、简洁、清晰地点明程序要点方可为程序类指导案例贴上显著标签。此种从程序法角度对指导案例的描述同样适用于“关键词”，二者应为对该程序案例日后的方便检索打下基础。
对于具有识别性的“基本案情”，其作为对具体司法场景和诉讼活动开展空间的描述，对应的是“裁判要旨”的形成背景。仅从实体类指导案例的角度而言，“目前指导性案例文本剪辑对原裁判文书既有简化也有修正，彻底破除了'底本’的权威，且导致文本垄断，阻碍案例的有效遴选。”鉴于判决书重在对实体问题进行分析的现实，为此在撰写程序类指导案例的过程中，不得不对原始判决书中“经审理查明”部分进行必要的裁剪或充实，只保留对支持和分析程序问题确有必要的相关案情，以突出程序问题意识。此时应将视角转投于对程序法事实的描绘，尤其是对重要疑难情境的交代，越具体的语境将越有利于程序规则的精细。整个案情的扩展应在周延逻辑之下以程序法事实的发生时间为线索，突出对程序规则具有重要意义的时间节点，对程序流转背景进行充分阐释。只有“基本案情”与具有事实约束力的“裁判结果”“裁判理由”合为一体，才能体现指导案例的意义之所在，才能充分发挥指导性案例的指导作用。特别是在判决书和裁定书共存的案件中，应注意对两种文书的共同表述、彼此相关的分离表述及重复表述进行整合。
对于“裁判理由”，其是根据“相关法条”形成“裁判结果”的关键，是“裁判要点”在具体案情下的全面分析。鉴于裁判文书通常对程序性问题的说理往往不强，为此在制作程序类指导案例时应在尊重原裁判文书本意的基础上，通过聚集程序焦点、转化表达口吻、增强诉讼原理植入等方式有意增强对程序处理办法的说理。“裁判理由”除了分析程序规则的形成机理、评价在本案案情之下的针对性处理方案、对裁判结论进行说理外，还应重在树立科学的程序价值观，引领和贯通对类似程序性问题的处理理念。为此“裁判理由”不完全等同于生效裁判文书的裁判理由，其应是对已生效裁判理由的进一步丰富和扩展，更具原理视角和类案适用思维，如此方能为后续类似案件提供程序思路和审判方法上的指引和参照。
四、程序类指导案例的运用方法
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”，此处应对“参照”在文意上做广义理解。“在案例指导制度的司法解释中，参照的法律含义就是'参考、比照’，而非'参考、按照’或者'参考、依照’。”“参照”是以案件的“类似”为基础的，就程度而言，“类似”包括从1%到100%的相似幅度，为此“参照”的素材标准包括从1%到100%的类型跨距。比拟可采用多重角度，对于部分类似、基本类似、高度类似、极高类似、完全等同的，可分别采取部分参照、局部参照、有限参照、完全参照、排他参照等方式，但不能将相似性较低的案件简单认定为参照性较差。如果案情在情节上不具有直接关联性，也可充分发挥程序意识和程序理念的引导作用，将程序类指导案例所蕴含的程序精神加以分析和援引。
（一）待审案件法官对程序类指导案例所依据的程序规则直接进行正反两方面的显形参照
程序类指导案例所交代的具体案情可能会在现实诉讼中再次发生，为此直接运用经演绎推理所得程序规则是此时待审案件对指导案例的使用方法，这点与实体类指导案例无异。程序法意义上对待审案件与指导案例是否属于同案的判断以及如何形成同判（裁）具有不同实体法的特殊性，应在程序法视角之下把相关案情中的生活要素、行为要素提升至程序意义层面。此时程序请求、程序争议类型、程序法事实、诉讼行为构成要件、审判权行使条件等成为寻找案件相似性的切入点，其应上升为比较之中的关键事实和争议焦点。同时，案情所引入的程序场景应在程序规则运用理由方面加以体现。
程序类指导案例除了正面树立某一程序规则的正确运用方法外，还可从反面展示程序规则运用不当的情况。因为《民事诉讼法》作为公法，与民商法在对“法无明文规定”情形下的行为状态要求是当然不同的。目前司法实践中各地法院自行制定、法官习惯性采用的相当一部分程序政策有违诉讼法的基本规定，为此以反面教材的形式树立不可取的程序运行事例同样会起到案例指导作用。
在程序类指导案例被作为判决（裁定）理由加以运用的情况下，待审案件法官此时在裁判文书中对案例的援引方法不仅只是从正面对类案直接加以相同处理，还应包括从反面辨别相反指导案例，进而对案情存在相似之处但实则不同的待审案件做出不同处理。此时应当说明具体的裁判理由包括对表面类似但实则不同的关键性程序法事实进行区分的标准、待审案件与指导案例因审级等因素造成的本质差异、特殊因素的存在或缺失使得参照指导案例的后果将不符合程序正义的基本精神等。
（二）待审案件法官对程序类指导案例所运用的程序精神间接进行隐形参照
程序类指导案例具有引导效力，上述对程序规则的直接套用不应是民事程序类指导案例的惟一甚至主要的使用方法。诉讼因素作为程序性活动的构成要素，表现形式庞杂、丰富多样，成文诉讼规则中对部分类型化的程序要素只能有限列举、抽象定义、无法明确界定。指导案例所能列举的诉讼要素的有限性与诉讼要素在实践中存在形式的无限性存在无法对应的矛盾，案情中所有限承载的某一具体诉讼行为或诉讼事件虽本身具有示范效果，但有时只属于能引发相关诉讼法律效果的无限多情形之一，其他案情不尽相同的后案本身不能直接参照。更需要创新且强调的是，“指导性案例无法被其他案件直接援引，但其所确立的原则和精神对以后类似案件的处理具有拘束力。”为此，对程序类指导案例的创设目的绝不能停留在仅就某一程序规则对某个案件问题进行单独处理的层面上。程序类指导案例更为重要的使用方法是通过对某一（些）诉讼行为或诉讼事实的剖析，充分发挥案例的意识补强功能，通过对案件的分析形成相关的诉讼认知和诉讼理念，引导后案法官在遇到情形不尽相似但程序思维有所接近的情形时进行比较、判断和体会，通过把握诉讼法的本意和精神，部分地或有条件地吸取指导案例所运用的裁判方法、程序思维、推理方法、法治精神和司法理念等，进而推演出具有相同程序价值观的结论。就程序理念和程序精神的表达方式而言，程序价值孕育在裁判说理之中，只能在对某一具体的程序规则的分析之中进行彰显，时常以裁判理由之中的法理形式存在，为此待审案件法官应“以小见大”，对指导案例所具体选择的程序规则实施程序精神引导下的仿照。“有时可能出现'本末倒置’的情况：不是由于相似才有指导性，而是因为具有指导性才相似。承办法官对先前案例的法律解决方案具有倾向性，然后再证明先前案例与待判案件之间具有相似性，从而使得待判案件得以参照先前案例审理。”在以程序精神和程序理念为参照对象的程序类指导案例中，“标题”和“关键词”即便涵盖了诉讼行为、诉讼事实等显性标志，也无法直接反映出本案例的隐形参照之处，为此待审案件法官对指导案例的查询会出现难度。
为发挥程序类指导案例的程序认知功能和诉讼理念引导功能，应重点使用“归纳+演绎”的推理方法。与成文法之下运用“三段论”演绎推理方法不同，案例中使用的推理方法有其特殊性。同时，案例中对程序问题的推理方式往往也不同于对实体问题。法官在运用指导案例来处理案件中的实体争议时，通常只使用“从具体到具体的”类比推理。“案例在裁判过程中的运用主要依赖于一种类比推理的思维。”当然，这种推理方式也是在对程序类指导案例直接进行正反两方面显形参照时可以使用的方法之一。但是，当对程序类指导案例所运用的程序精神间接进行隐形参照时，更应使用的方法是“从具体到一般”的归纳推理后，再采取“从一般到具体”的演绎推理。如前所述，在程序类“具体—具体”的类比推理中，案情相似性是进行推理的基础。而指导案例中的“一案一情”无法有效应对程序运行中的诉讼要素的多样性，为此“具体—一般—具体”的推理过程中，“具体—一般”所归纳的不是直接的程序规则而是较为具体的诉讼理念和诉讼规律。“遵循先例原则的精髓中包括从先例中总结和提炼法律规范或精神。”而其后“一般—具体”方是在该诉讼理念下演绎出与指导案例所直接展示的诉讼规则在本质上趋同的又一诉讼规则，实现基于相同程序精神而对未被指导案例所具体涵盖的事项给予同样对待。“类推适用，乃比附援引，即将法律于某案例类型（A）所命定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型（B）之上。此项转移适用，乃是基于一种认识。”
在从“具体—一般”的归纳推理中，对程序精神的认知是核心问题。“在相关制定法缺失的背景下，指导性案例实质上以隐性的方式担当强调正当程序原则的任务。”程序类指导案例如欲发挥上述功能，必须加强对推理过程和推理方法的公开，以此增强对程序理念的宣扬，在公开过程中实现法官相互学习和参照。当然，程序说理本身又具有一定的难度，诉讼法理是程序理念和程序精神的主要表现形式。此时待审案件法官在裁判文书中对程序类指导案例的“援引”方法包括说明该案例所体现的程序精神和程序理念、该精神和理念对本案的影响、本案所运用的程序规则中对该精神和理念的体现、对目前所实施的司法政策的回应等。其中，对指导案例中程序精神和程序理念的提取应该是明确的、细微的，表述应该是详细的、具体的。但值得担心的是，由于没有直接的规范表述形式，程序精神和程序理念的灵活性较强，其内涵和外延相当不确定。后案法官逐一自行对指导案例中程序理念的提取难免过于灵活，仍将面对在程序正义内在价值之下的对自由裁量之把握不统一，还需要法官再进一步解释进而将其具体化。更进一步而言，一般意义上的程序法理已然被法官们所知悉，最高人民法院所颁布的指导案例中在归纳程序规则之余，如能将该案所涉及的具体程序理念和程序精神一并总结提炼，则可为待审法官们在后案裁判文书中的参照加以统一规范，为法律职业群体之间进行程序价值理念沟通树立标杆。
在从“一般—具体”的演绎推理中，对程序精神的运用是核心问题。在全面了解掌握指导案例中的程序法理后，法官应主动将法理运用到类似案件的审理中。《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》对指导案例的裁判方法和援引方式作出了明确界定，第11条规定：“在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”“作为判决理由和作为判决依据两者的区别在于：如果我们把它作为判决依据，就可能成了判例法；但如果把它作为论证理由，还是依法司法。”根据程序理念对具体程序规则进行把握时，指导案例在后案裁判文书中“裁判理由”部分的被援引为此种运用方式创造出空间，分析说理的方法与“裁判理由”的撰写方式较为吻合。目前有观点提出，“现在看来，这个观点不甚全面，跟不上实践发展了。在司法实践中，指导性案例的裁判要点既可以作为说理的依据引用，也可以作为裁判的依据引用。”笔者认为，即便指导案例可以作为“裁判依据”加以引用，也应保留其单独被“裁判理由”所引用的空间，这是程序类指导案例发挥理念引导功能的必然要求。“'情理与法’的融合使传统法的当代价值诉求通过司法审判融入具体法律规范，彰显公平正义，避免了分析法学机械的形式主义规则审判，塑造了当代中国法治的良法品质。”此时指导案例发挥出可以反复适用的广阔空间，某一程序精神所繁衍出的具体规则呈现出无限种，体现出普遍性与特殊性的结合。在相同诉讼理念下，此时待审案件的结论与指导案例相比，可以是正向的对诉讼程序运转的支持，也可以是反向的对诉讼程序运转的否定；可以是与指导案例一致，均支持或均否定诉讼程序的运转，也可以是与指导案例相反，即指导案例旨在肯定（否定）某项诉讼程序运转时，而待审案件以本案与指导案例所树立的程序精神不符而得出否定（肯定）某项诉讼程序运转的结论。
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